Saakno 10367/06

IN DIE HOOGGEREGSHOF VAN SUID-AFRIKA 
(WES-KAAP HOE HOF, KAAPSTAD)

In die saak tussen:

en

UITSPRAAK GELEWER: 10 MAART 2009

Inleiding

[1] Die verweerder was voorheen in diens van die eiser as makelaar. In die besonderhede van eis word dit beweer dat die verweerder in die loop van sy diensbetrekking sekere fmansiele en beleggingsadvies aan verskeie kliente verskaf het, welke advies 'foutief of onvolledig' was en dat die verweerder met die gee daarvan opsetlik, alternatiewelik nalatig-lik, gehandel het. Die betrokke kliente het skade gely as gevolg van die verweerder se advies, vir welke skade hulle deur die eiser vergoed is. Die eiser poog in hierdie aksie om die bedrae wat aan die onderskeie kliente uitbetaal is van die verweerder te verhaal.
[2] Die eis is gebaseer op die bepalings van klousule 16.6 van die verweerder se dienskontrak wat soos volg lees:
'Die Maatskappy is nie aanspreeklik vir enige verlies of skade wat gely mag word as gevolg van opsetlike of nalatige foutiewe of onvolledige advies wat deur die Werk-nemer of die Werknemer se agente verskaf is nie en indien die Maatskappy vir enige sodanige verlies of skade aangespreek word, sal die Maatskappy dienooreenkomstig 'n verhaalreg teen die Werknemer he vir enige sodanige skade of verlies wat deur die Maatskappy betaal word indien die Maatskappy van mening is dat die Maatskappy regtens aanspreeklik was.'
[3] In sy pleit ontken die verweerder dat hy foutiewe of onvolledige advies aan enige van die betrokke kliente verskaf het, of dat hy opsetlik of nalatiglik opgetree het. Hy ontken gevolglik dat die eiser teenoor die kliente aanspreeklik was vir enige skade of verliese gely.
[4] Aanvanklik is 15 afsonderlike eise in die huidige aksie ingestel. Na aanleiding van 'n spesiale pleit van verjaring, het die eiser die eerste drie eise laat vaar en die verspilde koste ten opsigte daarvan getender. By die aanvang van die verhoor het die partye verder ooreengekom dat slegs twee van die oorblywende eise - eise 4 en 10 onderskeidelik - as 'toetssake' aan die hof voorgele sou word vir beregting en dat die oorblywende eise die uitslag van hierdie twee eise sou volg; met ander woorde, indien die eise sou slaag, sal die eiser ten opsigte van die oorblywende kliente eweneens slaag en omgekeerd.

Feitelike agtergrond

[5] Dit was nie in geskil nie dat die verweerder gedurende die periode vanaf 1995 tot 2001 as makelaar in diens van die eiser was. In die loop van sy diensbetrekking het die verweerder aan verskeie kliente van die eiser - onder andere aan ene Mnr Loubser (eis no 4) asook aan Mnr en Mev Honiball (eis no 10) - finansiele en/of beleggingsadvies gegee. Hierdie kliente het almal in die loop van die verhoor voor my getuig, asook sekere ander werknemers van die eiser en van sommige van die versekeringsmaatskappye waar die kliente se beleggings geplaas is. Een van die eiser se werknemers, Mnr Loots, is ook geroep om des-kundige getuienis aangaande sekere aspekte rondom die makelaarsbedryf voor te le. Die verweerder het sy saak gesluit sonder om enige monde-linge getuienis aan te bied. 'n Bundel tersaaklike dokumente is egter namens die verweerder ingehandig as Bewysstuk 'B'.

[6] Mnr Loubser, 'n 61-jarige pensioenaris, was voorheen 'n lid van die Suid-Afrikaanse Polisiediens. Hy het die kontantbedrag wat hy by sy bedanking ontvang het bele. Dit was nie 'n goeie belegging nie en hy het 'n aansienlike gedeelte van sy kapitaal verloor. Hy is toe aan die verweerder voorgestel en het laasgenoemde versoek om horn van beleg-gingsadvies te voorsien. Hy wou 'n veilige belegging he wat ook aan horn 'n maandelikse inkomste sou verskaf.
[7] Die verweerder het 'n belegging in die buitelandse aandelemark voorgestel aangesien so 'n belegging, volgens horn, sonder risiko sou wees en hy na verloop van vyf jaar sy kapitaal, en nog meer, sou terug-kry. Mnr Loubser het die verweerder se advies aanvaar en het op sterkte daarvan 'n aantal polisse uitgeneem. Hy het R320 000 in 'n kontantbouer polis geplaas wat aan horn 'n maandelikse inkomste van R7 242,34 besorg het. 'n Gedeelte van hierdie maandelikse inkomste (R3 742,34) is aan Mnr Loubser betaal. Die restant (R3 500) is aangewend om drie uitkeerpolisse by Liberty Group Bpk en twee uitkeerpolisse by Momentum Bpk te befonds. Laasgenoemde polisse sou na 'n periode van 5 jaar uitkeer, maar het 'n opsie bevat om vir 'n verdere 5-jaar periode verleng te word.

[8] Gedurende Augustus 2003 (ongeveer 6 maande voor verstryking van die 5-jaar periode), het Loubser agtergekom dat die grootste gedeelte van sy kapitaal erodeer het. Hy het daarop 'n skrywe aan die eiser gerig waarin hy die agtergrond uiteengesit het en daarop gewys het dat hy skade gely het as gevolg van die verweerder se advies.
[9] Die aangeleentheid is deur Mnr Van Renen namens die eiser ondersoek. Van Renen het 'n onderhoud met Loubser gevoer. Aangesien die verweerder in daardie stadium nie meer in diens van die eiser was nie, kon Van Renen nie die verweerder by sy ondersoek betrek nie. In die loop van sy ondersoek het Van Renen vasgestel dat 'n skrywe soort-gelyk aan die wat voorkom in Bewysstuk 'B' p 1 meermale in korres-pondensie vanaf die verweerder opgeduik het. In hierdie skrywe het die verweerder aan kliente van die eiser voorgestel dat hul kapitaal by Sanlam op 'n 'jaargeld belegging' geplaas word, wat 'n gewaarborgde inkomste per jaar sal lewer, waarvan slegs 22% as belasbare inkomste sou wys. Uit die inkomste sou die groter gedeelte maandeliks aan die klient uitbetaal word, terwyl die restant op 'n buitelandse fonds geplaas sou word -

'...vir kapitale groei wat na 5 jaar @ 35% weer u [aanvanklike kapitaal] sal terugbesorg. ... Let wel: Hierdie fonds het prestasies oor die laaste jaar van tussen 55 en 60% gelewer, wat u baie meer as net u [aanvanklike kapitaal] behoort te lewer.'
[10] Van Renen het ook vasgestel dat die verweerder in die meeste gevalle die kliente oorreed het om meerdere polisse uit te neem: enkelbedrag kontantbouer polisse vir 'n termyn van 5 jaar en uitkeerpolisse met 'n 10-j aar termyn. Laasgenoemde polisse se maandelikse premies is befonds deur die opbrengs van die lyfrente afkomstig uit die enkelbedrag kontantbouer polisse. Die eiser se werk-nemers het mettertyd na die verweerder se skema - die praktyk ingevolge waarvan een polis se opbrengs ' back-to-back' gebruik word om 'n ander polis (of polisse) te befonds - begin verwys as 'De Lange Specials'.
[11] Aangesien die verweerder nie korrek was om teenoor Loubser te waarborg dat sy kapitaal deur middel van die voorgestelde belegging behoue sou bly nie en aangesien dit onaanvaarbaar is om een polis se opbrengs te gebruik om 'n ander polis te befonds, het Van Renen aanbeveel dat die eiser vir Loubser vergoed vir die verlies wat hy gely het.
[12] Van Renen het Loubser se skade bereken deur die bedrag te bepaal wat Loubser tot sy beskikking sou gehad het indien hy nie die R320 000 sou bele het soos die verweerder voorgestel het nie, maar eerder 'n geldmark belegging sou uitgeneem het. Die verskil tussen die afkoopwaardes van die Liberty en Momentum-polisse en die groei wat Loubser se belegging sou gehad het indien die aanvanklike kapitaalbedrag van R320 000 op die geldmark bele is. Hiervolgens het Loubser skade gely in die bedrag van R81 208,55.
[13] Van Renen se verslag en aanbevelings is aan Mnr Urban le Roux, die eiser se uitvoerende direkteur, voorgele. Hy was in daardie stadium bewus van die feit dat meerdere klagtes reeds teen die verweerder ingebring is. Hy was ook gedagtig aan die feite -

	dat kliente wat deur die verweerder van foutiewe of onvolledige advies bedien is, bykans sonder uitsondering bejaarde persone en pensioenarisse was met beperkte kapitaalbronne;
	dat die verweerder in die meeste gevalle voorgestel het dat die klient een of meer polis uitneem met buitelandse aandele as basis, met die opbrengs waarvan een of meer ander polis befonds word;
	dat daar na die verweerder se skema losweg verwys is as 'De Lange Specials';
	dat die feite van Loubser se aangeleentheid ooreenstem met dit wat in die verlede deur die eiser as onvolledige of foutiewe advies beskou is.
[14] Le Roux het op grond van Van Renen se verslag en in die lig van die feite wat reeds aan horn bekend was besluit dat die eiser regtens vir die betaling van Loubser se skade aanspreeklik is. Hy het betaling aan Loubser van die voorgestelde bedrag gemagtig, waarmee die aangeleentheid afgehandel is.

[15] Mnr GG Honnibal, 'n 68-jarige pensioenaris, het die eiser se Mosselbaai-tak besoek ten einde advies in te win oor belegging van sy pensioengeld op so 'n wyse dat dit aan horn 'n maandelikse inkomste sowel as behoud van sy kapitaal sou besorg.

[16] Die verweerder het voorgestel dat Mnr en Mev Honnibal hul ander beleggings te gelde maak en dat die opbrengs daarvan tesame met sy pensioengeld in 'n aantal verskillende Sanlam-polisse bele word. Die Honnibals het daarop nie minder nie as 10 verskillende polisse uitgeneem. 'n Totaal van R503 000 is in vyf kontantbouer polisse vir 'n periode van 5 jaar bele wat Vi totale maandelikse inkomste van Rll 196,27 opgelewer het. Hiervan is R3 917,19 aan Mnr en Mev Honnibal uitbetaal, terwyl die restant (R7 279,08) aangewend is om vyf uitkeerpolisse by Sanlam te befonds. Die termyn van laasgenoemde polisse was 10 jaar.

[ 17] Nog Mnr Honnibal nog sy eggenote het presies verstaan hoe die belegging gestruktureer was. Hulle was egter tevrede met die algemene strekking van die advies wat die verweerder aan hulle gegee het, wat daarop neergekom het dat hul aanvanklike belegging van R503 000 na 5 jaar 'n geprojekteerde uitkeerwaarde van R2 064 317 sou he. Hierdie syfers blyk uit aantekeninge wat die verweerder tydens een van hul konsultasies gemaak en aan die Honiballs oorhandig het (Bew A268). Die verweerder het hulle ook gerus gestel dat hul beleggings veilig sou wees en die Honiballs was hiermee tevrede.
[18] Mnr Honnibal het egter mettertyd besef dat sy kapitaal al hoe minder raak en hy het navraag gedoen by die eiser se Mosselbaai-tak. Daar het hy verneem dat die verweerder nie meer daar werksaam was nie en dat sy leers 'gevries' is. Mnr en Mev Honnibal het daarna op 15 Oktober 2004 skriftelik geeis dat die eiser die saak ondersoek en hulle vergoed vir die skade wat hulle as gevolg van die verweerder se foutiewe advies gely het.

[19] Die aangeleentheid is daarna deur Mev Arina Joubert namens die eiser ondersoek. Sy het die Honnibals se skrywe oorweeg asook die notas wat die verweerder tydens die konsultasie gemaak het en het tot die slotsom geraak dat daar weer sprake van 'n 'De Lange Special' was. Sy het daarom aanbeveel dat 'n bedrag van Rl 88 809,77 aan Mnr en Mev Honnibal uitbetaal word. Sy het die bedrag bereken deur rente op geldmarkkoers by die bedrae wat bele is by te tel en die bedrae wat Mnr en Mev Honnibal wel ontvang het daarvan af te trek. Die bedrag van R188 809,77 verteenwoordig die verskil tussen wat die kliente sou ontvang indien hulle geld op die geldmark bele is en die afkoopwaardes van die Sanlam uitkeerpolisse sowel as die opbrengs ontvang. Hierdie aan-beveling is eweneens deur die eiser se bestuur aanvaar en die aangeleentheid is op daardie basis afgehandel.

Klousule 16.6 van die dienskontrak

[22] Ek stem nie saam dat die inhoud van die klienteleers onont-beerlik was vir die neem van 'n redelike besluit nie. In die huidige geval het die eiser se werknemers die besluit geneem op grond van feite wat objektief vasgestaan het. Dit volg nie dat, omdat verdere en meer vol-ledige inligting moontlik beskikbaar mag wees, die besluitnemer nie op die beskikbare bewysmateriaal redelikerwys 'n mening kon vorm nie.

[25] Teen hierdie agtergrond is dit vervolgens nodig om die aard en inhoud van die verweerder se beleggingsadvies van nader te beskou ten einde te bepaal of die mening wat die eiser gevorm het wel objektief redelik was.

Foutiewe of onvolledige advies

[26] In elk van die gevalle voor die hof het die eiser se besluitnemers, na interne ondersoek (en sonder verwysing na die verweerder), tot die gevolgtrekking gekom dat die verweerder 'swak advies' aan die betrokke

kliente verskaf het en het horn dienooreenkomstig 'skuldig' bevind. Dit is natuurlik nie genoegsaam om regsaanspreeklikheid daar te stel nie, want selfs die beste advies kan moontlik na die tyd - met al die voordeel van agternakennis - as 'swak' bestempel word. (Die onvoorsiene ineen-storting van fmansiele markte reg rondom die wereld gedurende die afgelope ses maande, waarvan die hof regterlik kennis neem, is 'n sprekende voorbeeld hiervan.)

[27] Die saak wat die eiser teen die verweerder uitgemaak het, is egter nie slegs daarop gebaseer dat die verweerder se advies aan die betrokke kliente 'swak' was nie. Ter stawing van die argument dat die verweerder se advies inderdaad foutief of onvolledig was, steun die eiser onder andere op die bepalings van klousule 8.3 van die dienskontrak, wat soos volg lees:

'8.3 Die Werknemer moet versekeringskontrakte, fmansiele ontledings en beleg-gingsmoontlikhede ondubbelsinnig voorstel en geen voordele of voorregte belowe wat nie onder 'n voorgestelde produk, polis of kontrak verkrygbaar is nie, of enige feite verswyg wat die voile risiko van 'n produk, polis, kontrak of belegging nie ten voile openbaar nie. Die Werknemer onderneem om in die beste belang van die klient op te tree onder die omstandighede van die klient wat heers soos op datum wat die Werknemer die klient van advies bedien.'
[28] Gemeet aan hierdie maatstaf, en in die afwesigheid van enige verduideliking deur die verweerder, is ek tevrede dat die eiser wel redelikerwys die mening kon gevorm het dat die verweerder se advies foutief of onvolledig was:

	Die tipe beleggings wat die verweerder aanbeveel het, te wete buitelandse aandelefondse, was nie in die beste belang van die tipe kliente nie, te wete persone van gevorderde jare met beperkte kapitaal en lae risiko-aptyt, aangesien dit hoe risiko beleggings was - strydig met wat die verweerder aan die beleggers voorgehou het.
	Die feit dat die kliente se fondse in een enkele bateklas gekon-sentreer is - te wete aandele - eerder as in 'n gebalanseerde beleggings-portefeulje bestaande uit verskillende bateklasse, het die risiko van potensiele verlies verder verhoog.
	Die struktuur van die betrokke beleggingsprodukte was sodanig dat die kliente tot hulle nadeel aangeraai is om twee (of meerdere polisse) uit te neem en met die opbrengs van een polis die ander befonds, eerder as om die kliente se beleggings effektief in een polis te beliggaam. Die polisse wat die jaargeld moes oplewer, waaruit die uitkeerpolisse se premies befonds moes word, het na vyf jaar verval, waarna die kliente self, uit ander bronne, die premies moes volhou of die uitkeerpolisse voortydig moes staak.
	Die kostestruktuur van die beleggingsprodukte wat die verweerder aanbeveel het, was ook sodanig dat dit vir die kliente ongunstig was, aangesien 'n groter deel van hul kapitaal (sowel as inkomste) deur die koste van die onderskeie produkte verswelg is. Die afleiding is onafwendbaar dat die verweerder die beleggings op hierdie wyse gestruktureer het sodat hyself as makelaar soveel kommissie as moontlik daaruit kon verdien. Volgens Mnr Loots, is hierdie praktyk nie onbekend in die bedryf nie en staan dit bekend as 'churning'. Dit vind plaas waar 'n makelaar fmansiele of beleggingsadvies gee wat hoofsaak-lik gedryf of gemotiveer word deur 'n begeerte aan die kant van die makelaar om die maksimum hoeveelheid kommissie vir horn- of haarself te beding.
	
	Die advies wat die verweerder aan die Honiballs gegee het, was boonop foutief en onvolledig deurdat die syfers wat op Bew A268 verskyn - en waardeur hulle oortuig is dat hulle binne vyf jaar 'miljoeners' sou wees - 'n basiese optelfout bevat: die somtotaal van die geprojekteerde uitkeerwaardes van die onderskeie polisse is naamlik Rl,7 miljoen, en nie R2 064 317 nie, soos voorgehou. Voorts is die syfers gebaseer op 'n geprojekteerde groeikoers van 55% per jaar, wat nie op die langtermyn volhoubaar is nie.
[29] Ek is insgelyks tevrede dat die eiser se besluitnemers wel redelikerwys die mening kon gevorm het dat die verweerder se advies minstens nalatiglik gegee is; dat die kliente as gevolg daarvan verlies of skade gely het; en dat die eiser as gevolg van sodanige advies regtens teenoor die kliente aanspreeklik was. Anders gestei, daar is geen feite wat daarop dui dat die eiser se mening aangaande hul eie regsaanspreek-likheid so onredelik, onbehoorlik, onreelmatig of verkeerd was dat die hof daarmee behoort in te meng ten einde 'n ooglopende onbillikheid reg te stel nie.

Skade

[30] Wat betref die vasstelling van die skadevergoeding wat aan elke klient betaalbaar is, het die eiser gepoog om die kliente sover moontlik in die posisie te plaas waarin hulle sou gewees het indien hulle nie die verweerder se advies aanvaar het nie, maar eerder hul beskikbare fondse in die geldmark bele het. Dit is gedoen omdat die verweerder in elk van die gevalle aan die kliente voorgestel het dat hulle aan die einde van die beleggingstermyn minstens die kapitaalbedrag wat hulle bele het, sou terugontvang. Die eiser het gevolglik die bedrag waarop die kliente vir die eiser aanspreeklik sou kon hou, bereken op die basis dat die kliente se kapitaal minstens behoue sou wees.

[31] Alhoewel dit nie bevind kan word dat 'n belegging in die geldmark op die langtermyn vir die betrokke kliente 'n realistiese alternatief sou gewees het nie, is ek tevrede dat dit wel 'n redelike maatstaf is wat 'n redelike persoon in die posisie van die eiser kon aanwend ten einde die kliente se skade te kwantifiseer.
Gevolgtrekking

[32] Dit volg dat die eiser se mening aangaande hul eie aanspreeklikheid wel redelikerwys regverdigbaar is, met die gevolg dat die eiser, volgens my oordeel, geregtig is op vonnis vir die bedrae soos geeis, tesame met rente.

[33] Wat gedingskoste betref, bepaal klousule 17.3 van die dienskontrak dat die werknemer regskoste sal betaal op die skaal soos tussen prokureur en klient sou dit nodig word vir die eiser om regstappe teen die verweerder in te stel om 'n skuld in te vorder wat deur die verweerder aan die eiser verskuldig mag wees.

[34] Weens die redes hierbo uiteengesit, word vonnis ten gunste van die eiser toegestaan soos volg:

a)	R81208,55;

(a)       R8 211,87;

b)	R32 809,30;

(a)         R26 337,98;

(a)       R12 248,09;

(a)     R41 087,22;

(a)     R188 809,77;

(a)	R9 931,66;

(a)      R4 083,62;

(a)	R4 030,44;

(a)	R6 892,52;

(a)	R9 385,39;

13.	Gedingskoste op die skaal soos tussen prokureur en klient, insluitende die kwalifiserende koste van die eiser se deskun- dige getuie, Mnr Loots, asook die verspilde koste (indien enige) meegebring deur die kansellasie of uitstel van die reel 37-vergadering tussen die partye se regsverteenwoordigers.

					REGTER