---

212/86 N v H

HENDRIK SWEM en DIE STAAT SMALBERGER, AR:-

212/86
N v H

IN DIE HOOGGEREGSHOF VAN SUID-AFRIKA

APPeLAFDELING In die saak tussen:

HENDRIK SWEM Appellant
en
DIE STAAT Respondent

CORAM: CORBETT, JACOBS, et SMALBERGER, ARR
VERHOORDATUM: 14 NOVEMBER 1986 LEMERINGSDATUM: 28 NOVEMBER 1986

UITSPRAAK SMALBERGER, AR:-

Die appellant is in die Kaap die

Goeie Hoop Provinsiale Afdeling deur 'n verhoorhof bestaande

uit LATEGAN, R en twee assessore aan huisbraak met die opset

om 'n misdaad aan die aanklaer onbekend te pleeg, verkragting

en strafbare manslag skuldig bevind. Op die verkragting

aanklag is hy die doodvonnis opgelê; op die ander twee

aanklagtes/
2

aanklagtes is hy tot 3 en 8 jaar gevangenisstráf onder=

skeidelik gevonnis. Met verlof van die verhoorregter

kom die appellant in hoër beroep slegs teen die doodvonnis

hom opgelê.

Op die aand van 15 November 1985 het die appellant

by die huis van Anna Farao (die oorledene) ingebreek.

Die oorledene was 'n vrou van 70 jaar, en het aan 'n hartkwaal

gely. Sy was alleen tuis. Nadat hy die huis binnegegaan

het, het die appellant die oorledene aangerand en haar verkrag.

In die loop van die aanranding is die oorledene gewurg, en

het sy verskeie kneusings en skraap- en skaafwonde opgedoen.

Sy is dood as gevolg van die aanranding, ofskoon die juiste

meganisme van die veroorsaking van haar dood nie vasgestel

kon word nie. Die waarskynlike meganisme van haar dood was

of 'n miokardiale isgemie of akute neurogene hartstilstand.
Ondanks /

3
Ondanks 'n aanklag van moord is die appellant, by onstentenis van bewys dat hy die nodige opset om die oorledene te dood gehad het, slegs aan strafbare manslag skuldig bevind.

Die appellant is die oggend van die voorval uit die tronk ontslaan na aanhouding vir 'n tydperk van 2 jaar en 3 maande. Hy het ongeveer om 11 vm by sy ouerhuis op Gouda aangekom. Volgens die appellant het hy tussen sy aankoms daar en 12.30 nm om en by 5 bottels wyn saam met 'n vriend gedrink. Daarna het hy sy moeder per trein na Hermon vergesel. Om 5 nm het hy per trein vanaf Hermon terug= gekeer. Hy het op Voëlvleistasie afgeklim, en daarvandaan

is hy te voet na sy broer op die plaas Badplaas. Daar het hy 'n blikkie wyn gedrink. Hy is later daar weg, en was op pad na sy suster op die plaas Spes Bona toe hy by die oor=

ledene se / ..

4 ledene se huis ingebreek het, en haar verkrag het. Volgens die getuienis moes die voorval tussen 8 nm en 11 nm plaasgevind het, waarskynlik kort na 8 nm. Die appellant is ongeveer 1.30 vm die volgende dag gearresteer op 'n naburige plaas. Die polisiesersant wat hom gearresteer het, het getuig dat die appellant ten tyde van sy arrestasie nie onder

die invloed van drank was nie, en dat sy asem ook nie na

sterk drank geruik het nie. Die verhoorhof het sy getuienis aanvaar, en dié van die appellant tot die teendeel verwerp.

Die appellant se getuienis aangaande die hoeveelheid drank

wat hy die betrokke dag gedrink het, is egter nie deur die

verhoorhof verwerp nie.

Die appellant was ten tyde van die pleging van die misdrywe 38 jaar oud. Hy het twee vorige veroordelings vir

verkragting /
5 verkragting. Die eerste was in 1968, die tweede in 1980. Hy is vonnisse van onderskeidelik 18 maande gevangenisstraf en. 3 jaar gevangenisstraf plus 4 houe opgelê. Afgesien hiervan het hy ook'vyf vorige veroordelings vir aanranding of aanranding met die opset om ernstig te beseer. Die swaarste vonnis wat hy opgelê is, is 3 jaar gevangenisstraf, en die langste tydperk wat hy in die tronk ten opsigte van 'n enkele vonnis deurgebring het, was 2 jaar en 3 maande. Sedert die aanvang van sy misdaadloopbaan is hy in totaal

net,minder as 10 jaar gevangenisstraf opgelê.

Die doodvonnis is in die uitoefeninq van die ver=

Hoorregter se diskresie opgelê. Dit is geykte reg dat

inmenging met sodanige vonnis deur hierdie Hof alleenlik kan

geskied as daar 'n onreelmatigheid plaasgevind het of 'n mis=

tasting begaan is, of as hierdie Hof tevrede is dat geen

redelike /

6

redelike hof die doodvonnis sou opgelê het nie (S v Ntuli

1978(1) SA 523 (A) op 527 C). Daar is op appèl betoog
dat inmenging in die onderhawige geval geregverdig is
vanweë die feit dat die verhoorregter in verskeie
opsigte misgetas het. Na my mening is hierdie betoog
goed gefundeer.

In sy uitspraak oor vonnis met betrekking tot die
verkragting aanklag het die verhoorregter onder meer die
volgende gesê:-

"Jy het dit goed gevind om in die donker ure van die dag by haar eie huis gewelddadiglik in te breek. Dit is vir my nou duidelik in terugskou van al die feite met een doel alleen en dit was om haar te verkrag. Jy het dit nodig gevind om in die proses van verkragting soveel geweld op haar toe te pas dat sy gesterf het. Jy is verant= woordelik vir die feit dat sy dood is."

"Hierdie / . .

7

"Hierdie verkragting val in my oordeel in die heel ernstige kader van verkragting. Jy het nie alleen by die vrou se eie huis in die donker gaan inbreek waar sy alleen was nie, jy het haar in haar eie slaapkamer gaan verkrag en jy het nog haar dood ook veroorsaak deur die geweld wat jy op haar toegepas het."

In die aangehaalde passasies kom daar minstens twee mistastings te voorskyn. Eerstens het die verhoorregter na my mening fouteer deur te bevind dat die appellant by die oorledene se huis ingebreek het met die uitsluitlike doel om

haar te verkrag. Die waarskynlikhede is eerder, soos tereg

deur die advokaa.t namens die Staat toegegee, dat die

appellant die oorledene se huis binnegegaan het met die doel

omite steel, en slegs nadat hy die oorledene binne teegekom

het impulsief tot verkragting oorgegaan het (vgl.S v B 1981(4)

SA 851 (A) op 857 C). Tweedens blyk dit dat die verhoor=

regter / . ....

8
regter die dood van die oorledene in aanmerking geneem het by die bepaling van 'n gepaste vonnis op die verkragting aanklag. In dié opsig het hy fouteer. Daar moet 'n duidelike verskil getref word tussen die doodsveroorsaking van die oorledene wat 'n element van die strafbare manslag is, en die geweldpleging wat 'n bestanddeel van.die verkrag= ting is. Die verhoorregter moes noodwendig die doodsveroor= saking van die oorledene in aanmerking neem by die bepaling van

'n gepaste straf ten opsigte van die strafbare manslag aanklag.

Hý was nie geregtig om dit ook in aanmerking te neem met

betrekking tot die vonnis op di'e verkragting aanklág nie.

Op hierdie aanklag was alleenlik die aard en omvang van die

geweldpleging tydens die verkragting 'n relevante oorwegihg.

Dit /

9 Dit is ongeoorloof om die doodsveroorsaking by straftoemeting twee keer in aanmerking te neem omdat dit sou indruis teen die beginsel dat dupliseering van vonnisse vermy moet word. Gevolglik moes die verhoorregter die oorledene se dood weggedink het toe hy die appellant op die verkragting aanklag gevonnis het, maar het hy klaarblyklik nagelaat om dit te doen. (Sien S v Witbooi 1982(1) SA 30 (A) op 35; S v Mooi 1985(1) SA 625 (A) op 630; S v Twala en 'n Ander 1985(2)

P.H. H 105 (A) ).

Wat betref die rol wat drank by die appellant se

optrede gespeel het, het die verhoorregter in die loop van

sy uitspraak oor vonnis hom as volg uitgelaat:-

"Jy het /

10

"Jy het ons vertel dat jy daardie dag n klomp drank gedrink het. Ek het reeds bevind dat jy nie dronk was toe jy die misdrywe gepleeg het nie. Dit is vir my duidelik, uit hoofde van die feit dat, volgens jou eie getuienis, jy daardie drank om en by halftwaalf die middag gedrink het en hierdie misdryf moes na agt die aand eers gepleeg gewees het. Dit is vir my duidelik dat om en by agt tot nege uur verloop het tussen die inname van die drank en die pleging van die misdryf. Dit blyk ook daaruit dat toe sersant Reitz jou daardie selfde aand arresteer, daar nie eens 'n reuk van drank aan jou asem was nie. Dit is vir my duidelik dat drank nie vir jou 'n
versagtende rol kan speel nie."
Dit wil voorkom asof die verhoorregter ten tyde

van vonnisoplegging uit die oog verloor het dat die appellant
ook 'n blikkie wyn na vyfuur die middag gedrink het. Uit
die aangehaalde passasie blyk dit ook dat die verhoorregter
bevind het dat die appellant se drankinname hoegenaamd geen

rol by die pleging van die misdrywe gespeel het nie.

Gesien /

11

Gesien die feit dat dit die eerste keer na 'n betreklike lang tydperk was dat die appellant drank gebruik het, die hoeveel= heid drank betrokke, dat hy blykbaar op 'n leë maag gedrink het en die wyse waárop hy die aand opgetree het, is dit waarskynlik, ondanks die waarnemings van die polisiesersant,

dat sy verstandelike vermoëns wel tot 'n geringe mate deur die

inname van drank aangetas was tydens die pleging van die

misdrywe, en dat dit 'n vermindering van sy weerstand teen

sy drange tot gevolg kon gehad het.

Voorts het die verhoorregter in die slotparagraaf
van sy uitspraak op vonnis die volgende gesê:-

"In my oordeel moet jy uit die gemeenskap verwyder word. Langtermyn gevangenisstraf het ek oorweeg, maar langtermyn gevangenisstraf is in my oordeel

nie / . ...

12

nie genoeg om jou, die werklike gevaar wat jy vir die gemeenskap inhou, om dit te besweer nie".
Nerens in sy uitspraak verstrek die verhoorregter

redes vir sy siening dat langtermyn gevangenisstraf nie
voldoende sou wees om die gemeenskap teen die appellant
te beskerm nie. Sy houding blyk egter duidelik uit wat

hy aan die appellant se advokaat gestel het toe laasgenoemde

hom ter versagting van vonnis toegespreek het. In die-

verband het hy hom as volg uitgelaat:-

"Nou in die lig van die bewese optrede hier op sy SAP69 van die Gevangenisowerhede waar die Howe na lang en omsigtige oorweging 'n man drie jaar gevangenisstraf oplê wat teen daardie tyd al 'n geharde misdadiger is en dan laat hulle hom vry slegs na 18 maande daarvan uitgedien is. Telkemale. Dink u dat 'n langtermyn gevangenisstraf hom uit die gemeenskap uit sal verwyder effektief as die Gevangenisowerhede mense na willekeur met

die /.

13

die streep van h pen kan loslaat op die gemeenskap soos wat hulle dit goedvind?"
Ofskoon die appellant se advokaat se bétoog ten

opsigte van vonnis, en die verhoorregter se tussenwerpsels,
nie deel van die oorspronklike voorbereide oorkonde uitgemaak
het nie, is 'n oorskrif daarvan tydens die aanhoor van die
appèl ingehandig en was dit gemene saak dat dit as deel van
die oorkonde beskou moes word. Die blote feit dat 'n

regter tydens betoog 'n sekere houding openbaar beteken nie
noodwendig dat wanneer hy later uitspraak gee hy nog dieselfde
mening huldig nie, want hy kon intussen daaroor besin het en

tot ander insae gekom het. In die onderhawige geval is dit

gemene saak dat na aanhoor van die appellant se advokaat

die verhoorregter onmiddellik en sonder verdaging voortgegaan

het om die appellant te vonnis, en is dit gevolglik waar=

skynlik / .
14 skynlik dat die houding wat hy in die aangehaalde passasie openbaar het hom deurgaans beïnvloed het. Hierdie afleiding word versterk deur die feit dat in sy uitspraak waarin hy

verlof aan die appellant verleen het om teen sy doodvonnis

appèl aan te teken hy geensins met die eerste grond van

appèl in die kennisgewing van appèl gehandel het nie, of

die bêwerings daarin bevat, ontken het nie. Die betrokke

grond van appèl lees: "That the Honourable Court erred in

considering the prospect of parole in dismissing a long term

of imprisonment as a suitable sentence".

Die verhoorregter se houding dat die appellant

nie deur langtermyn gevangenisstraf effektief uit die gemeen= skap verwyder kan word nie vanweë die waarskynlike optrede van die Gevangenisowerhede kom op 'n mistasting neer.

Ofskoon /

15

Ofskoon 'n regsprekende beampte nie noodwendig sy oë hoef
te sluit vir die feit dat 'n gevonnisde moontlik op parool
uitgelaat kan word nie (soos in die geval R v Govender

1949(3) SA 589 (N) op 591), bly dit 'n onbekende faktor of
'n gevonnisde in 'n bepaalde geval wel op parool uitgelaat

sal word, en indien wel, tot watter mate sy vonnis verminder

sal word, en kan sulke gebeurlikhede nie by die bepaling

van 'n gepaste straf as 'n waarskynlikheid in aanmerking

geneem word nie. (Vgl S v Khumalo en Andere 1983(2) SA

540 (N) op 542 A).

As gevolg van die verhoorregter se mistastings

staan dit hierdie Hof vry om opnuut oor 'n gepaste vonnis te

besin.

As /
16 As behoorlik gelet word op die gebeure wat plaasgevind het, kan dit myns insiens nie gesê word dat hierdie 'n buitengewone ernstige verkragting was nie.

Die appellant het bý die oorledene se huis ingebreek, waar=

skynlik met die opset om te steel. Op daardie tydstip was hy waarskynlik tot 'n geringe mate onder die invloed van

drank. Toe hy die oorledene in haar huis teëkom, het hy haar aangerand en verkrag. Die getuienis dui daarop dat die oorledene haar teenoor die appellant verset het, en in die

loop van die worsteling wat moes plaasgevind het, het die oorlêdene die beserings waarna reeds verwys is, opgedoen. In 'n skynbare poging om haar weerstand te oorkom, en te verhoed dat sy om hulp skree, het die appellant die oorledene

gewurg, en sodoende 'n aansienlike mate van druk op haar

nek /
17 nek toegepas. Ondanks hierdie feit is die onderhawige nie 'n geval waar die verkragting met uitermate of nodelose geweld gepaard gegaan het nie.

By die vraag of die diskresionêre doodstraf 'n

gepaste vonnis is, is die korrekte benadering dat "the death

penalty should only be resorted to where, having regard to all the relevant considerations, it is the only appropriate sentence to be imposed. The consideration should always be
that which was expressed by HOLMES, JA, in Letsolo's case

(1970(3) SA 476 (A)) in the following words: " ... whether

some alternative,,short of this incomparable utter extreme,

would sufficiently satisfy the deterrent, punitive and

reformative aspects of punishment". (S v Bapela and

Another 1985(1) SA 236 (A) op 245 B - C.) Ofskoon dit

nie die enigste relavanteoorweging is nie, bly die moont=
likheid /

18

likheid van 'n veroordeelde se rehabilitasie 'n geldige oorweging by die bepaling of die diskresionêre doodstraf 'n gepaste vonnis is (S v Sithole en Andere (1983(3) SA 610 (A) op 615 C), tensy die erns van die misdaad oorwegings van rehabilitasie oordonder (S v Mooi (supra), op 631 A). Die
onderhawige is egter nie so 'n geval nie, ondanks die feit

dat|die appellant se slagoffer n bejaarde, weerlose vrou was.

Alhoewel die appellant 'n lang lys vorige veroordelings het,

was hy nog nooit 'n werklike lang termyn van gevangenisstraf

opgelê nie, en kan die moontlikheid van sy rehabilitasie

nie uitesluit word nie. Die gemeenskap sal effektief

beskerm word as die appellant vir 'n lang tydperk uit hul

midde verwyder word. Dit sal ook tot gevolg hê dat wanneer

die appellant uiteindelik vrygelaat word, hy heelwat ouer

en /

19

en waarskynlik minder aggresief sal wees, met 'n gepaard=

gaande afname in sy drange. Terwyl die appellant se

vorige veroordelings, veral die twee vorige veroordelmgs vir verkragting, as verswarend beskou kan word, is dit

die erns van die misdaad wat gewoonweg die bepalende faktor

sál wees by oorweging van die diskresionêre doodstraf. Die ondernawige geval behoort myns insiens nie binne die kader

van gevalle waar die doodstraf gepas sal wees nie. Daar sal aan die beginsels van straftoemeting voldoen word deur

die oplegging van 'n lang tydperk van gevangenisstraf.
Die appèl slaag. Die doodvonnis word tersyde gestel en word vervang met 'n vonnis van 15 jaar gevangenis= straf. Dit word geles dat 8 jaar van die vonnis sal saam=

loop met die vonnisse wat die appellant tans uitdien.

Daar /
20 Daar word aanbeveel dat die vrylatingsraad nie oorweeg om die appellant op proef of parool vry te laat nie voordat hy minstens 12 jaar van die opgelegde vonnis uitgedien het.

J W SMALBERGER APPeLREGTER

---