---

E du P

Saak nommer 224/83

IN DIE HOOGGEREGSHOF VAN SUID-AFRIKA (APPèLAFDELING)

In die saak tussen :

JOHANNES CORNELIUS THERON                                                                                   Appellant

en

DIE STAAT                                                                                                                         Respondent

Coram : RABIE, HR., JOUBERT, CILLIÉ, ARR, SMUTS et GROSSKOPF, WND ARR.
Verhoordatum :                                                      Leweringsdatum :

16 Februarie 1984.                                                 22 Maart 1984

UITSPRAAK

RABIE, AR. :

Die appellant is deur Erasmus, Wnd. R.-P. van die Noord-Kaapse Afdeling van die Hooggeregs-hof, en twee assessore daaraan skuldig bevind dat hy Andries Johannes Visser (hierna "die oorledene" genoem) op 20 Oktober 1982 op 'n plaas in die distrik Keimoes vermoor het. Die verhoorhof het bevind dat daar geen versagtende omstandighede was nie en appellant is gevolglik ter dood veroordeel. Appellant appelleer nou, met die verlof van die verhoorregter, teen die straf wat hom opgelê is.

Voordat daar ingegaan word op die betoog van appellant se advokaat (mnr Cooper, wat appellant ook in die hof a quo verteenwoordig het) aangaande die feite van die saak wat op die vraag van versagtende omstandighede betrekking het, moet eers aandag gegee word aan sy betoog dat die verhoorhof hom regtens wanvoorgelig het deur van die standpunt uit te gaan dat die las op appellant gerus het om te bewys dat daar versagtende omstandighede was. Die hof moes bevind het, tul die betoog, dat by 'n skuldigbe-vinding aan moord die las op die Staat rus om bo redelike twyfel te bewys dat daar nie versagtende omstandighede aanwesig was nie. In die alternatief tot hierdie betoog is daar aangevoer dat 'n hof by die beslissing van die vraag of daar versagtende omstandighede was volgens al die getuienis wat daar voor hom is, moet oordeel, sonder om 'n bewyslas op óf die beskuldigde óf die Staat te plaas, en dat die verhoorhof gefouteer het deur dit nie te doen nie.

Albei bogemelde betoe is in stryd met die beslissing van hierdie hof in Rex v. Lembete, 1947(2) S.A. 603. In daardie saak, wat sedertdien nog altyd gevolg is, is beslis (per Greenberg, A.R., met wie Watermeyer, H.R., en Tindall, A.R., saamgestem het) dat waar 'n beskuldigde aan moord skuldig bevind is, die las op hom rus om te bewys dat daar by die pleeg van die misdaad versagtende omstandighede aanwesig was en dat hy hom van daardie las met bewys op 'n oorwig van waarskynlikhede kan kwyt. Mnr Cooper het betoog dat daardie beslissing verkeerd is en nie langer gevolg moet word nie.

Toe die uitspraak in Lembete se saak gelewer is, het art. 338(l) van die Wet op de Kriminele Procedure en Dewijslcvering No. 31 van 1917 (hierna kortweg "die 1917-Wet" genoem), soos gewysig deur art. 61 van die Algemene Regswysigingswet No. 46 van 1935, die kwessie van straf by moord gereel. In sy oorspronklike vorm het art. 338(1) bepaal dat,behalwe in twee gevalle, die doodstraf verpligtend was waar iemand aan moord skuldig bevind is. Die twee gevalle was dié van 'n vrou wat aan die moord van haar pasgebore kind skuldig bevind is, en dié van iemand wat onder die ouderdom van sestien jaar was. Art. 61 van die gemelde Algemene Regswysigingswet het vir 'n derde uitsonderingsgeval voorsiening gemaak, nl. Die geval waar -

"de jury by schuldigbevinding van de beschuldigde aan moord krachtens subartikel (2) van artikel twee honderd en zes de mening heeft uitgesproken dat daar verzachtende omstandigheden zijn (of in het geval van een verhoor zonder jury, indien het hof van mening is dat daar verzagtende omstandigheden zijn)    ".

Subart. (2) van art. 206, wat deur art. 34 van die gemelde Algemene Regswysigingswet in die 1917- Wet ingevoeg is, het o.m. bepaal :

"(2) Wanneer de beschuldigde terechtstaat op een aanklacht van moord ver-langt de rechter dat de jury, indien zij de beschuldigde aan moord schuldig vinden, verklaren of er naar hun mening verzachtende omstandigheden zijn, en indien zij verklaren dat er naar hun mening wel verzachtende omstandig-heden zijn kan hij van hen verlangen dat zij de omstandigheden omschrijven

....".

Dit is duidelik dat die 1917- Wet geen uitdruklike bepalings aangaande die las om versagtende omstandighede te bewys, bevat het nie.

In Lembete se saak is egter beslis, soos reeds gesê, dat 'n beskuldigde wat aan moord skuldig bevind is, moet bewys dat daar versagtende omstandighede was en dat hy dit met bewys op 'n oorwig van waarskynlikhede kon doen. Ek haal aan uit die uitspraak van Greenberg, A.R., (op bl. 609-610) :

"As far as I am aware, the question of the incidence of the onus in regard to extenuating circumstanccs has not been decided in our Courts. The relevant provisions are secs. 206(2) and the concluding portion of 338(1) of Act 31 of 1917, these provisions having been introduced by Act 46 of 1935. They are provisions in favour of a person convicted of murder and were introduced to mitigate the rigour of the law as it then existed, which, except in cases not relevant to the present point, allowed no verdict other than sentence of death in case of murder. Prima facie, therefore,it would not be surprising if the Legislature in introducing these provisions, required the person convicted of murder to prove the circumstances which would make it permissible for the Court to pass a more lenient sentence. Whether this is the position depends of course on the interpretation to be given to the language of the section, and light may be also thrown on the question by the application of general principles in regard to the incidence of the onus.

The language used points clearly, in my opinion, to the view that the onus rests on the accused and not on the Crown. Sec. 206(2) requires the jury to state, if they find the accused guilty of murder, 'whether in their opinion there are any extenuating circumstances'.

This means that they are only entitled to find that there are extenuating circumstances when they come to the con-clusion that such circumstances exist, and are not entitled to do so merely because the Crown has failed to prove that they do not exist. The relevant portion of sec. 338(1) provides that 'where the jury, in convicting the accused of murder, has in terms of sec. 206(2) expressed the opinion that therc are extenuating circumstances, the Court may impose any sentence other than Lhe death sentence.' This provision points to the same conclusion, which is also supported by the general rule that the onus rests on the party who asserts the affirmative. (Phipson on Evidence (7th ed., p. 30); Pillay v. Krishna and Another (1946, A.D. December, not yet reported)). I think, therefore, that the onus rests on the appellant to prove the existence of these circumstances, and that the extent of this onus is governed by the decision in Ex parte Minister of Justice; In re Rex v. Bolon (1941, A.D. 345), i.e. that he must prove it by a preponderance of probability".

Die 1917- Wet is deur die Strafproses- Wet No. 56 van 1955 vervang. In art. 329(1) van hierdie wet is bepaal, net soos in die ooreenstemmende bepaling in die 1917- Wet, nl. art. 338(1), dat, behalwe in drie gevalle, wat in 'n voorbehoudsbepaling genoem is, die doodvonnis verpligtend was wanneer iemand aan moord skuldig bevind is. Die voorbehoudsbepaling het, vir sover dit op versagtende omstandighede betrekking gehad het, soos volg gelui :

"Met dien verstande dat .......  waar die jurie, by skuldigbevinding van die beskuldigde aan moord kragtens sub-artikel (2) van artikel honderd een-en-veertig die mening uitspreek dat daar versagtende omstandighede is, of in die geval van 'n verhoor sonder 'n jurie, waar die hof van oor-deel is dat daar versagtende omstandig-hede is, die hof 'n ander vonnis as die doodvonnis kan oplê".

Die bepalings van subart. 2 van art. 141 is wesenlik dieselfde as dié van art. 206(2) van die 1917- Wet, soos gewysig deur art. 34 van die Algemene Regswysigingswet van 1935, hierbo genoem. Dit het, voordat dit later gewysig is (soos hierna vermeld), soos volg gelui :

"Wanneer die beskuldigde op 'n aanklag van moord verhoor word, gelas die regter die jurie om, indien hulle die beskuldigde aan moord skuldig vind, te verklaar of daar na hulle oordeel versagtende omstandighede is, en indien hulle verklaar dat daar na hulle oprdeel wel versagtende omstandighede is, kan hy van hulle verlang dat hulle daardie omstandighede opgee................ "..

Bogemelde art. 329(1) van die Strafproseswet van 1955 is deur art. 24 van die Wysigingswet op die Strafreg No. 16 van 1959 vervang, maar 'n subartikel met dieselfde bepalings, vir sover dit op die kwessie van versagtende omstandighede betrekking het, is as subart. (l) in art. 330 van die Strafproseswet van 1955 opgeneem, terwyl die bestaande subart. (l) van 14 van art. 330 toe subart. (2) daarvan geword het. Art. 141(2) is onveranderd gelaat. Art. 330(1) van die 1955- Wet is deur art 10 van die Strafreg-wysigingswet No. 96 van 1965 gewysig, maar daar is geen verandering aangebring ten opsigte van die be-paling dat by skuldigbevinding aan moord die dood-vonnis opgelê moet word nie. Die voorbehoudsbepaling, waarvolgens 'n ander straf as die doodstraf opgelê kon word by 'n bcvinding van versagtende omstandighede deur die jurie of deur die hof (soos in art. 141(2) bepaal), is onveranderd gelaat.

Die bogemelde art. 330(1) van die Strafproseswet van 1955 is in 1969 gewysig toe die Wet op die Afskaffing van Juries No. 34 van 1969 ingevoer is. Art. 29 van hierdie wet het die voorbehoudsbepaling van subart. (l) van art. 330 deur die volgende voorbehoudsbepaling vervang :

"Met dien verstande dat wanneer 'n vrou skuldig bevind word aan moord op haar pasgebore kind of wanneer iemand onder die ouderdom van agtien jaar aan moord skuldig bevind word, of waar die hof, by skuldigbevinding van die be-skuldigde aan moord, van oordeel is dat daar versagtende omstandighede is, die hof 'n ander vonnis as die dood-vonnis kan oplê."

Art. 141(2) van die Strafproseswet van 1955, waarin voorsiening gemaak is vir 'n bevinding van versagtende omstandighede deur 'n jurie, het met die invoering van die gemelde Wet op die Afskaffing van Juries verdwyn.

Die Strafproseswet van 1955 is deur die tans geldende Strafproseswet No. 57 van 1977 vervang. Art. 277 van 1g. wet bepaal o.m. soos volg :

"(l) Die doodvonnis kan slegs deur 'n hoër hof opgelê word en -(a) moet, behoudens die bepalings van subartikel (2) , 'n persoon opgelê word wat aan moord skuldig bevind

word ; .........................

(2) Waar 'n vrou skuldig bevind word aan moord op haar pasgebore kind of waar iemand onder die ouderdom van agtien jaar aan moord skuldig bevind word of waar die hof, by skuldigbe-vinding van 'n persoon aan moord, van oordeel is dat daar versagtende omstandighede is, kan die hof 'n ander vonnis as die doodvonnis oplê."

Hierdie artikel bepaal, net soos art. 330(1) van die Strafproseswet van 1955 en art. 338(1) van die 1917- Wet (soos gewysig deur art. 61 van die Algemene Regswysigingswet No. 46 van 1935) gedoen het, dat die doodvonnis verpligtend is waar iemand aan moord skuldig bevind word, maar dat in die geval van 'n bevinding van versagtende omstandighede 'n ander vonnis as die doodvonnis opgelê kan word. In hierdie verband is dit ook van belang om daarop te let dat, hoewel die wetgewer by 'n paar geleenthede, soos hierbo aangetoon, die betrokke artikels in die 1917- Wet 18 en Strafproseswet van 1955 gewysig het, hy nooit die bepaling dat die doodstraf in die geval van 'n skuldigbevinding aan moord verpligtend was, maar dat 'n ander straf in die geval van 'n bevinding van versag-tende omstandighede opgelê kon word, gewysig het nie. Daar dien ook op gelet te word dat die wetgewer wesenlik dieselfde taal in al die betrokke bepalings gebruik het en, verder, dat art. 277(2) van die huidige Straf-proseswet byna woordeliks dieselfde is as die voorbe-houdsbepaling wat in art. 330(1) van die Strafproseswet yan 1955 verskyn het.

In die tyd wat tussen die uitspraak in Lembete se saak en die inwerkingtreding van die Strafproseswet van 1955 verloop het, is die beslissing in die Lembete-saak gereeld gevolg, ook in uitsprake van hierdie hof. Kyk R. v. Taylor, 1949(4) S.A. 702 (A) op bl. 712; R. v. Von Zell, 1953(4) 552(A) op bl. 561; R. v. Malopi, 1954(1) S.A. 390(A) op bl. 396; R. v. Balla, 1955(3) S.A. 274(A) op bl. 275 i.f.-276. Ná die inwerkingtreding van die Strafproseswet van 1955 en, daarna, vnn die húidige Strafproseswet van 1977 het hierdie hof voortgegaan om die reël wat in Lembete se saak aangaande die bewyslas by versagtende omstandighede neergelê is, te volg. In R. v. Pethla, 1956(4) S.A. 605(A), op bl. 608 G-H, is pertinent na Lembete se saak verwys, maar weens die bekendheid van die reël en die feit dat nog nooit daarvan afgewyk is nie, vind 'n mens dat dit in uitsprake gevolg word sonder dat uitdruklik na Lembete se saak verwys word. In S. v. Shabalala, 1966(2) S.A. 297(A), op bl. 300 A-C, het Rumpff, A.R., bv. gesê dat, aangesien die be-wyslas om die skuld van 'n beskuldigde te bewys op die Staat rus, terwyl die bewyslas om die bestaan van ver-sagtende omstandighede te bewys op die beskuldigde rus, 'n prosedure waarvolgens die ondersoek wat by 'n moordsaak gedoen moet word in twee fases verdeel word, meer in die belang van geregtigheid sal wees as 'n prosedure wat vereis dat 'n beskuldigde "sy getuienis aangaande versagtende omstandighede moet lei terwyl die vraag van sy skuld of onskuld ondersoek word." (Vgl. R. v. Malopi, 1954(1) S.A. 390(A.).) Kyk ook die volgende uitsprake in hierdie hof, waar daar verwat wys word na die reël/in Lembete se saak neergelê is sonder dat die saak se naam genoem word : S. v. Manyathi, 1967(l) S.A. 435 op bl. 437-438; S. v. De Bruyn en 'n Ander, 1968(4) 498 op bl. 512 A; S. v. Mohlobane, 1969(1) 561 op bl. 563 D; S. v. Ndlovu, 1970(1) S.A. 430 op bl. 433 H; S. v. Lehnberg en 'n Ander, 1975(4) S.A. 553 op bl. 561 G; S. v. Mdletshe, 1978(4) S.A. 75 op bl. 77 F-G; S. v. Mienies, 1978(4) S.A. 560 op bl. 563 C-D; S. v. Mkhize, 1979(1) S.A. 461 op bl. 463 G; S. v. Peterson en Andere, 1980(1) S.A. 938 op bl. 945 H; S. v. Mongesi an Andere, 1981 (3) S.A. 204 op bl. 207 C-D; S. v. Shoba, 1982(1) S.A. 36 op bl. 37 H.

Die reël aangaande die bewyslas soos neergelê in Lembete se saak is, sover ek weet, vir die eerste maal in hierdie hof bevraagteken toe daar in die saak S. v. Smith and Others, 1984(1) S.A. 583 namens die verdediging betoog is dat die saak verkeerd beslis is en dat bevind moet word dat die bewyslas op die Staat rus om die af-wesigheid van versagtende omstandighede te bewys. Drie lede van die hof het dit nie nodig gevind om 'n beslissing oor die betoog te gee nie, terwyl die ander twee die betoog verwerp het. Albei hierdie lede van die hof het gewys op die feit dat die be-slissing in Lembete se saak oor 'n tydperk van baie jare in talle beslissings gevolg is, en het die mening uit-gespreek dat aanvaar kan word dat die wetgewer bewus was van die vertolking wat die howe aan die betrokke wetsbepalings gegee het en dat die feit dat dié be-palings deurgaans in wesenlik dieselfde vorm behou is, 'n aanduiding is dat die wetgewer die vertolking van die howe as in ooreenstemming met sy bedoeling beskou het.

Daar is na my mening goeie gronde vir bogenoemde benadering. Toe in art. 61 van die Alge-mene Regswysigingswet van 1935 bepaal is dat by 'n skuldigbevinding aan moord die hof nie verplig was om die doodvonnis op te lê indien hy van oordeel was dat daar versagtende omstandighede was nie, het die wet-gewer nie 'n omskrywing van die begrip versagtende omstandighede gegee nie en ook niks aangaande die kwessie van bewyslas met betrekking tot versagtende omstandighede gesê nie. Die wetgewer het dit aan die howe oorgelaat om hierdie aangeleenthede uit te werk. In hierdie omstandighede is dit redelik om te aanvaar dat die wetgewer sou gelet het op die be-slissings van die howe met betrekking tot die kwessie van die bewys van versagtende omstandighede en, verder, dat dit daarvan bewus sou gewees het dat volgens die howe se vertolking van die betrokke bepaling wat deur die Algemene Regswysigingswet van 1935 inge-voer is die bewyslas op die beskuldigde rus om die bestaan van versagtende omstandighede te bewys. In 1955 het die wetgewer die bepaling wat in die gemelde wet van 1935 ingevoer is in wesenlik dieselfde taal in die Strafproseswet van 1955 bpgeneem, en die howe het daarna voortgegaan om die beslissing wat in Lembete se saak met betrekking tot die kwessie van bewyslas gegee is, te volg. Dit kan redelikerwys aanvaar word dat die wetgewer hiervan bewus was toe dit die Strafproseswet van 1977 aangeneem het, en die her-haling in hierdie wet, in wesenlik dieselfde taal, van die bepaling met betrekking tot versagtende om-standighede wat in die Strafproseswet van 1955 ver-skyn het, kan na my mening gesien word as 'n aandui-ding dat die wetgewer bedoel het dat die bepaling vertolk moet word op die wyse waarop die howe dit in die verlede vertolk het. In die saak Ex Parte Minister of Justice : In re Rex v. Bolon, 1941 A.D. 345, op bl. 359, is daarop gewys dat die volgende reël van wetsuitleg in verskillende Engelse sake gevolg is, nl. -

"when a particular form of legislative enactment which has received authoritative interpretation, whether by judicial decision or by a long course of practice, is adopted in framing a later statute, it is a sound rule of construction to hold that the words so adopted were intended by the Legislature to bear the meaning which has been so put upon them."

(Kyk ook Steyn, Uitleg van Wette, 5de uitg., bl. 131.)

Mnr Cooper het betoog dat hierdie reël waarna daar in Bolon se saak verwys is maar 'n beperkte toepassingsgebied het, en ons is na passasies in Bourne v. Keane, 1919 A.C. 815 op bl. 874, Thompson v. Nixon, (1965) 2 All E.R. 74, Halsbury Laws of England, 4de uitg., band 44, par. 843, en Union Government v. Rosenberg (Pty) Ltd., 1946 A.D. 120 op bl. 130 verwys. As ek die betoog reg verstaan, kom dit daarop neer (a) dat die reël eintlik net van toepassing is in gevalle waar mense ooreenkomste aangegaan het of andersins regte verkry het op die veronderstelling dat die vertolking wat die howe oor 'n lang tydperk aan 'n wetsbepaling gegee het, korrek is, en dat hulle benadeel sal word as later van daardie vertolking afgewyk word, maar (b) dat selfs in sulke gevalle 'n vertolking nie langer deur die howe gehandhaaf sal word nie indien dit sou blyk dat dit "plainly outside a statute and outside the common law" is. (Aanhaling uit Bourne v. Keane, supra, op bl. 874.)

Wat hierdie betoog betref, is dit nie korrek om te sê dat die aanwendingsgebied van die ge-melde reël so beperk is as wat in (a) beweer word nie. Die vraag waarom dit gaan, is of 'n afleiding van die wetgewer se bedoeling gemaak kan word waar dit blyk dat 'n vertolking van 'n besondere wetsbepaling oor 'n lang tydperk deur regterlike uitsprake bestendig is en daardie wetsbepaling dan in dieselfde of wesenlik dieselfde taal weer in 'n latere wet opgeneem word, en die vraag kom nie net in die beperkte gevalle wat deur die advokaat genoem is voor nie. Wat (b) betref, kan daar na my mening nie gesê word dat die vertolking wat die howe in Lembete se saak en daarna aan die betrokke wetsbepalings gegee het verkeerd is en gevolglik nie langer gevolg moet word nie. Afgesien van wat in Lembete se saak oor die kwessie van bewyslas gesê is, dien ook op die volgende oorweging gelet te word.

By die beoordeling van die vraag of daar in 'n bepaalde geval versagtende omstandighede was, moet die hof, soos al meermale gesê is, oor drie dinge besluit nl. (1) of daar omstandighede was wat op die geestesvermoëns of gemoed van die beskuldigde kon ingewerk het; (2) of sodanige omstandighede, indien daar was, wel op die appellant ingewerk het en hom beinvloed het, en (3) of, na die oordeel van die hof, daardie beïnvloeding van so 'n aard was dat die beskuldigde se wandaad as gevolg daarvan as minder laakbaar beskou kan word en hy met minder verwyt bejeën kan word. (Kyk bv. S. v. Babada, 1964(1) S.A. 26(A.) op bl. 27 G en 28 A; S. v. Mongesi en Andere, supra, op bl. 207 F-G.) Die ondersoek in (1) en (2) is suiwer subjektief, en niemand is beter as die beskuldigde in staat om oor die beinvloeding van sy geestesvermoëns of gemoed te getuig nie. Hy weet die beste - en meestal sal hy waarskynlik die enigste een wees wat werklik weet -of sy geestesvermoëns of gemoed beinvloed is, of in welke mate dit beinvloed is, en in hierdie omstandighede is ek nie daarvan oortuig dat gesê kan word dat dit verkeerd is om van 'n beskuldigde te verlang om die be-staan van versagtende omstandighede te bewys nie.

Uit hoofde van die voorgaande is ek van mening dat 'n mens by die vertolking van art. 277 (2) van die Strafproseswet van 1977, vir sover dit op die kwessie van versagtende omstandighede betrekking het, te doen het met 'n geval waar die reel wat in Bolon se saak, supra, genoem is, toepassing vind. Dit bring mee dat bevind moet word dat, waar 'n beskuldigde aan moord skuldig bevind is, die las op hom rus om te bewys dat daar versagtende omstandighede was.

Mnr Cooper het verder betoog dat, in die lig van sekere betreklik onlangse uitsprake van hierdie hof, daar bevind moet word dat dit ver-keerd is om te sê dat daar 'n bewyslas op 'n beskuldigde rus om die aanwesigheid van versagtende omstandighede te bewys. Met betrekking tot hierdie betoog is ons na beslissings verwys waarin daar o.m. gesê is dat hoewel daar al beslis is (soos in S. v. Shabalala, supra) dat 'n moordsaak in twee fases verhoor moet word - t.w., die eerste oor die vraag of die misdaad moord bewys is, en die tweede oor die vraag of daar versagtende omstandighede was - daar in werklikheid slegs "one overall proceeding and a single, albeit composite, verdict of guilty of murder with or without extenuating circumstances, as the case may be", is. (Aanhaling uit S. v. Mavhungu, 1981(1) S.A. 56 (A.) op bl. 65 F.) In S. v. Shabalala, supra, is ook gesê (op bl. 300 B) dat daar een ondersoek is, nl. of die beskuldigde skuldig is aan moord met of sonder versag-tende omstandghede". (Kyk ook S. v, Shoba, 1982 (1) S.A. 36 (A) op bl. 39 C.) Die betoog lui verder dat, aangesien daar net één ondersoek en net één bevinding is, die bewyslas deurgaans op dieselfde party, nl. die Staat, moet rus. Dit is onlogies, lui die betoog, dat in één ondersoek, wat op één be-vinding uitloop, die bewyslas op die Staat rus om te bewys dat die misdaad moord gepleeg is, maar op die bêskuldigde om die bestaan van versagtende omstandighede te bewys. Ek stem nie saam met hierdie betoog nie.

 

Ek het, met eerbied gesê, bedenkinge oor die juistheid van die stelling in Mavhungu se saak wat hierbo aange-haal is, anders as wat mag blyk uit S. v. Hlatswayo, 1982(4) S.A. 744(A), waar ek met die uitspraak van Holmes, A.R., saamgestem het. Waar 'n moordverhoor in twee fases, soos hierbo genoem,geskied, kom dit my as twyfelagtig voor of dit heeltemal juis is om te sê dat daar net één ondersoek en net een bevinding (of net één "composite finding") is. In die twee fases van die verhoor is daar immers twee geskilpunte wat duidelik van mekaar te onderskei is : die een het betrekking op die vraag of die misdaad moord bewys is, en die tweede op die vraag of daar versagtende omstandighede by die pleeg van die misdaad was. Aan die einde van die eerste fase word die beskuldigde, by behoorlike bewys van die elemente van die misdaad moord, aan moord skuldig bevind, en nadat daardie bevinding gemaak is, volg die ondersoek na die vraag van versagtende omstandighede - 'n onder-soek wat op die kwessie van vonnis gerig is. Nadat 'n bevinding hieroor gemaak is, word dan die toepasiike straf opgelê. Die hoi' maak derhalwe nie 'n bevinding soos "skuldig aan moord sonder versagtende omstandighede", of "skuldig aan moord met versagtende omstandighede", nie. Daar is in werklikheid twee afsonderlike bevindinge, teen elkeen waarvan daar (met die nodige verlof) geappelleer kan word.

Daar dien ook op gelet te word dat 'n beskuldigde wat op 'n aanklag van moord teregstaan, in die klagstaat van moord aangekla word, en nie van moord sonder ver-sagtende omstandighede, of moord met versagtende om-standighede, nie. Daarbenewens moet ook vermeld word dat ook in daardie sake waarin daar gesê word dat daar by 'n moordverhoor net éen ondersoek en net eén bevinding is, daar terselfdertyd gesê, of aan-vaar, word dat daar twee geskilpunte is en dat die bewyslas met betrekking tot daardie twee geskil-punte nie op dieselfde party rus nie. In S. v. Shabalala, supra, het Rumpff, A.R., bv. gesê (op bl. 300 A-B) dat, alhoewel daar net één ondersoek is, daar "twee afsonderlike geskilpunte" is "ten opsigte waarvan die bewyslas nie op dieselfde party lê nie." Die bewyslas rus op die Staat, het hy gesê, "om die skuld van die aangeklaagde te bewys terwyl die bewys-las op die beskuldigde rus om die aanwesigheid van versagtende omstandighede te bewys". Ek vind dit geensins onlogies dat die bewyslas in die geval van die een geskilpunt op die Staat rus en in die geval van die ander geskilpunt op die beskuldigde nie, tensy 'n mens kan sê dat die twee geskilpunte eintlik maar oor dieselfde aangeleentheid gaan. Dit is dan ook wat mnr Cooper sê, en dit neem my na 'n verdere gedeelte van sy betoog.

Hy het hom beroep op 'n passasie in 'n artikel van M. M. Loubser, "Versagtende Omstandig-hede by Moord : Die Gradering van Skuld," in Tydskrif vir Hedendaagse Romeins-Hollandse Reg, 1977, bl. 336, waar gesê word dat "die faktore wat inderdaad deur die howe as versagtende omstandighede aanvaar word presies dieselfde faktore is wat ook in ag geneem word by die bepaling van juridiese skuld", en as voorbeelde van sulke faktore is jeugdigheid, of onvolwassenheid, en beinvloeding deur sterk drank aan ons genoem. Die betoog lui dan verder soos volg (ek haal aan uit die advokaat se skriftelike betoogpunte) : "Aange-sien die bevinding in verband met die versagtende om-standighede deel is van die ondersoek na die beskuldigde se skuld en die bewyslas op die Staat rus om die beskuldigde se skuld te bewys, is dit onlogies en kuns-matig om terselfdertyd 'n bewyslas op 'n beskuldigde te plaas oor 'n aangeleentheid wat 'n integrale deel vorm en onskeibaar is van sy skuld     ". Die betoog kan nie gehandhaaf word nie. Dit mag wel wees dat dieselfde faktore (soos bv. jeugdigheid en beïnvloeding deur sterk drank) by die ondersoek na albei geskil-punte, soos hierbo genoem, ter sprake kom, maar dit beteken nie dat daar in die twee gevalle 'n ondersoek na dieselfde vraag is nie. In die geval van die eerste geskilpunt gaan dit, soos welbekend is, om die vraag van skuld as 'n element van die misdaad moord, d.w.s. "juridiese skuld", soos dit soms genoem word, (of "legal culpability", soos dit in S. v. De Bruyn en 'n Ander, supra, op bl. 512 F genoem is), en in die geval van die tweede geskilpunt gaan dit om omstandig-hede wat op die morele skuld of verwytbaarheid van die beskuldigde betrekking het : kyk bv. R. v. Fundakubi and Others, 1948(3) S.A. 810(A), op bls 815 en 818; S. v.De Bruyn, supra, op bl. 512 F ; S. v. Mongesi en Andere, supra, op bl. 207 D-F. Die ondersoek in verband met die twee geskilpunte gaan nie oor dieselfde vraag nie, en daar kan dus nie gesê word dat die bewyslas in albei gevalle logies, of noodwendig, op dieselfde party, nl. die Staat, moet rus nie.

Uit hoofde van al die voorgaande is ek van mening dat nie gesê kan word dat R. v. Lembete, supra, verkeerd beslis is nie, en is ek van oordeel dat die reël met betrekking tot die bewyslas wat in daardie saak neergelê is ook geld by die toepassing van art. 277(2) van die tans geldende Strafproseswet van 1977 vir sover dit op die kwessie van versagtende omstandighede be-trekking het.

Kk kom nou by die tweede gedeelte van die saak, t.w., die appèl teen die bevinding van die verhoorhof dat daar by die pleeg van die misdaad nie versagtende omstandighede was nie. Soos later vollediger aangetoon word, is namens die appellant betoog dat hierdie hof die verhoorhof se bevinding moet tersyde stel omdat hy hom wanvoorgelig het oor die toets wat by die bepaling van die vraag van versagtende omstandighede geld, en ook omdat daar in die loop van die verhoor sekere onreëlmatighede gepleeg is.

Die gebeure op die aand van 20 Oktober 1982, toe die oorledene doodgeskiet is, het 'n taamlik lang voorgeskiedenis, en 'n behoorlike oorweging van die appèl verg dat redelik volledig op daardie ge-skiedenis gelet moet word.

Die appellant en die oorledene het mekaar op 24 Oktober 1980 vir die eerste maal ont-moet. Die oorledene, 'n sakeman, boer en oud-senator, het destyds in Johanneshurg gewoon en ook op 'n plaas in die distrik Olifantshoek geboer. Die appellant was die eienaar van vier stukkies aaneenliggende grond, altesaam ongeveer 39,4 hektaar groot, waarna daar in die getuienis as "Malanshoek" verwys is. (Eintlik was dit net 'n gedeelte van 'n groter plaas met dieselfde naam. Wanneer ek hieronder na "Malanshoek", of bloot "die plaas", verwys, is dit - behalwe waar anders aan-gedui - verwysings na die appellant se grond.) Die appellant het op dié grond geboer, maar vanweë ongunstige weersomstandighede en die onderontwikkelde toestand van die plaas het hy soms vir redelik lang tydperke elders 'n heenkome gaan soek. Hy het die grond by sy vader gekoop : een gedeelte daarvan (Lot 30)in 1959, vir £1 000, en die ander drie gedeeltes (Lotte 2, 15, en 24) in 1975, vir R20 000. Verbande ten gunste van die Staat is oor al die gedeeltes geregistreer. ('n Verband van R17 000 in die geval van Lotte 2, 15 en 24.)

Dit het nie goed gegaan met die appellant se boerdery nie, en in Oktober 1980, toe hy die oorledene ontmoet het, was hy diep in die skuld. Hy was R3 820 agterstallig met die betaling van paaiemente op die verbande wat die Staat oor sy grond gehad het. Hy is reeds in 1979 gemaan dat die verbande opgeroep kon word indien hy nie sy skuld betaal nie. Later is hy tot 31 Desember 1980 uitstel verleen om die agterstallige bedrag te betaal. In Februarie 1980 het die Bank van die Oranje-Vryskaat aan how gesê dat indien hy nie sy skuld aan hulle (R18 644-01) vóór 22 Februarie 1980 betaal nie, daar teen hom opgetree sou word.

Die appellant kon nie betaal nie en die Bank het vonnis teen hom verkry. In Julie 1980 is daar ten uitvoer van die vonnis beslag op sy roerende goed (hoofsaaklik landbou-implemente) gelê, en in September 1980 is die goed in eksekusie verkoop. Die opbrengs van die ver-koping, ná die aftrek van onkoste, was slegs R2 452.

Intussen, op 3 April 1980, het die appellant (wat ook nog ander skulde gehad het as die hierbo genoem) by die Departement Landboukrediet en Grondbesit om geldelike hulp aansoek gedoen. Die aansoek is afgekeur. In September 1980 is 'n verslag met betrekking tot die appellant se grond deur 'n inspeksiebeampte van die Landbank, ene Maritz, op-gestel. Maritz het die produksiewaarde van die grond op R30 000 gestel, en die markwaarde op R50 000. Hy het die plaas beskrywe as " 'n twyfelagtige ekonomiese eenheid" wat "kwalik 'n menswaardige bestaan kon bied." In die lig van die appellant se hoe skuldlas het Maritz aanbeveel dat geen verdere lening aan die appellant toegestaan moet word nie.

Op 24 Oktober 1980 het die appellant en die oorledene mekoar in die Oranje Hotel op Upington ontmoet. Dit was nadat die appellant die oorledene gebel en om 'n onderhoud gevra het. (Volgens die appellant se getuienis wou geen "finansiële in-stansies" hom in daardie stadium meer help nie, en kon hy nie meer sy verpligtingc nakom en nog "leef" ook nie. Die appellant het toegegee dat hy "daaraan ge-dink" het dat "die verbandhouers" dalk hulle verbande kon begin oproep.) Die appeilant het, volgens sy getuienis, aan die oorledene " 'n beeld" van sy finansiële posisie gegee, waarna die oorledene onderneem het om vir hom hulp te probeer verkry. Hulle het toe saam na die plaaslike tak van di e Landbank gegaan, waar die oorledene met die bestuurder in sy kantoor gaan praat het. Die oorledene het na 'n tydjie uitgekom en aan die appellant gesê dat hy nie vir hom hulp kon verkry nie. Hy (die oorledene) het toe te kenne gegee dat hy bereid was om die appellant te help. Die appellant het voorgestel dat die oorledene sy skulde moet oor-neem en dat daar dan 'n verband ten gunste van dic oorledene oor die appellant se grond geregistreer word. Die oorledene het geantwoord dat hy nie soveel geld be-skikbaar gehad het nie, waarop die appellant (volgens sy getuienis) toe voorgestel het dat die oorledene sy grond moet huur. Die twee van hulle het dieselfde middag na die appellant se grond gaan kyk en die volgende more het hulle weer by die Oranje Hotel ontmoet.

By daardie geleentheid het die appellant, in sy eie handskrif, 'n dokument, in die vorm van 'n brief aan die oorledene, opgestel en onderteken. Die dokument, waarna daar in die getuienis as die "opsie-dokument" verwys is en wat ek ook so sal noem, (met korrigering van 'n aantal spel- en grammatikale foute) lui soos volg :

"Geagte Dr.

Ek skets vir u my posisie van my eiendom en

my wens aan u.

Die posisie van my eiendom :

Groot 46 morg.

Waarvan die volgende beplant is :

(i) 4 jaar oue wingerd                            5½ morg

(ii) 1 jaar oue wingerd                            6 morg

(iii) 6 morg lusern - lusern (iv) 3 morg kaal grond van voornemens om katoen te beplant. (v) 'n Verdere moontlikheid om nog 10 morg in die toekoms reg te kry vir die aan-plant van wingerd.

Die posisie van laste :

Landboukrediet en Grondbesit                                                                                                  ±                                                      R18 000,00

Landbank                                                                                       ±     3 000,00

Bank OVS                                                                                       ±     18 000,00

Oranje Koop. Bpk.                                                                                      ±          3 700,00

SAD BPK. R600 per jaar                                                                                                   ±          4 000,00

Wesbank                                                                                          ±     4 500,00

Barclays Bank                                                                           ±     400,00

R51 600,00

HULP

Om hulp van LANDBOUKREDIET en LANDBANK te kry lyk onmoontllk. Om my grond op hierdie tyd-stip deur 'n openbare likwidasie verkoop te ver-loor sal my ouers wat reeds hoog in die ouder-dom is heeltemal vernietig en my liefde vir dit ook vernietig. En dit is wat ek al die jare voor gewerk het te ontneem - op so 'n wyse.

Wens om hulp :

My wens aan u as dit u behaag is om my ver-pligtinge en laste van my oor te neem en wel soos volg :

Dat ek aan u 'n opsie om te koop vir 5 jaar gee met die reg aan u om dit te verleng met 'n verdere vyf jaar teen die bedrag van R51 600,00 wat gelyk is aan = X.

Ek beloof en is my wens om my dienste voltyds aan die grond te gee om dit op te bou en te verbeter teen vergoeding van R250,00 per maand. En om ter enige tyd raad en advies en opdragte van uself en MNR R COMPION te aanvaar en saam met hom beplanning te doen wat tot opbou van die eiendom kan wees.

(Get.) J.C. THERON J. C. THERON

GETUIE :

(GET.) R.V. DRURY

(GET.) A KOTZE

= X My totale verpligting op bladsy 1 vermeld met ander woorde u het die opsie om my gronde lotte 2, 30, 24 en 15 totaal 46 morge te MALANSHOEK vir 'n bedrag gelyk-staande aan my bestaande skuld soos op 31 Oktober 1980 oor te neem. Enige bedrag wat u in die tussentyd op vermelde skuld afbetaal gaan van die koopprys af. Ek is bereid om die grond op my naam te hou solank u dit verlang en ook nog verder finansiële hulp van vermelde instansies te aanvaar en aansoek te doen, so u bly dan verantWoordelik vir alle kapitaal en rente betalings op sodanige bestaande sowel as nuwe lenings. Die totale koopprys sal en mag nie die bedrag van R52 000,00 (Twee-en-vyftig duisend rand) oorskry nie maar mag minder wees as my verpligtinge aan my vermelde finansiele instansies is die bedrae soos naastenby beraam soos vir 31 Oktober 1980. Ek onderneem ook om geen verdere finansiële verpligtinge in my naam aan te gaan soos vanaf die 24ste dag van Oktober 1980.

(GET.) J.C. THERON GETUIE : (GET.) R.V. DRURY (GET.) A. KOTZE

NS. Sou u die opsie nie uitoefen nie maar in

tussentyd sekere van die lening en of rente betaling moes maak om 'n verpligte likwidasie-verkoping te vermy bly ek sodanige gelde aan u verskuldig op aanvraag."

Ek sal later in die uitspraak weer na die appellant se getuienis oor hierdie dokument verwys. In hierdie stadium kan egter kortliks vermeld word wat die aard van daardie getuienis was. Dit was nl. dat hy deur die oorledene voorgesê was wat om te skryf; dat hy dele van die dokument verskeie male moes oor-skryf en dat hy "suf" was van die skryf; dat hy nie besel het dat hy 'n opsie aan die oorledene verleen het nie; dat dit eers teen die einde van 1981, toe die oorledene aan hom gesê het dat hy die opsie gaan uitoefen, "deurgedring" het dat daar in die dokument van 'n opsie gepraat is; dat dit nooit die bedoeling was dat hy 'n opsie oor sy grond aan die oorledene sou gee nie; dat die oorledene gesê het dat hy die opsie bloot as "sekuriteit" wou hê; dat die oorledene hom talle male verseker het dat die opsie nooit uitge-oefen sou word nie; dat albei die partye verstaan het dat die opsie slegs uitgeoefen sou word as hy (die appellant) nie sy verpligtinge nakom nie.

Op dieselfde dag waarop die opsie-dokument opgestel is, het die oorledene en die appellant na die kantoor van mnr S. Malan, 'n prokureur op Upington, gegaan. Malan het getuig dat die oorledene hom oor die dokument geraadpleeg het en dat hy aan die oorledene gesê het dat hy twyfel of dit 'n "afdwingbare opsie" was en, verder, dat die ooriedene benadeel kon word as die appellant nie al sy skulde opgegee het nie. (Die appellant het inderdaad versuim om 'n skuld van R4 000 op te noem.) Hy het die oorledene toe aange-raai om 'n "beter kontrak" te laat opstel. Die oorledene hek hom toe gevra om dit te doen, en met die oog daar-op is die appellant se transportaktes 'n paar dae later na sy kantoor toe gebring. (Die beoogde dokument is egter nooit opgestel nie. Malan het getuig dat hy verdere inligting benodig het, maar dat dit nooit aan hom verskaf is nie.)

Op 30 Oktober 1980, d.w.s., enkele dae ná die byeenkoms in prokureur Maian se kantoor, het die oorledene 'n brief aan die appellant oorhandig. Die appellant het die brief gelees en dit daarna onder-teken. Dit lui soos volg :

"Geagte mnr. Theron,

Hicrmee bcvestig ek u aanstelling as bestuurder - in 'n voltydse hoedanigheid van die plaas MALANSHOEK - Groot ± 46 morg teen 'n vergoeding van R250,00 per maand soos vanaf 1 November 1980.

Alle uitgawes wat in oorleg met my en/of MNR REINERT COMPION aangegaan moet word - en alle inkomste en produksie is vir my rekening alleen.

Ek het besluit om u aanbod ten opsigte van die koopopsie te aanvaar - soos skrifte-lik aan my prokureurs MALAN & VENNOTE te Upington oorhandig - en hulle is ver-soek om dit so gou as moontlik behoorlik op skrif te stel.

Ek het reeds gister die volle bedrag wat u aan BANKOVS verskuldig is deur middel van MALAN & VENNOTE aan BANKOVS gestuur ter volle vereffening van hul rekening. Die ander verskuldigde bedrae geniet tans my aandag.

U word vriendelik versoek om in mede-werking met MNR REINERT COMPION en/of myself die volle potensiaal van die grond so gou moontlik tot sy volle reg te ontwikkel. U moet asseblief die volle potensiaal van die arbeid in diens ontwikkel en alle koste tot die minimum beperk. Alle goeie wense. A.J. VISSER."

Die appellant het ingevolge die bepalings van hierdie dokument, waarna daar in die getuienis as die "aanstellingsbrief" verwys is, op Malanshoek as bestuurder gaan werk teen 'n vergoeding van R250 per maand.

Op 9 Desember 1981 het prokureur Malan in opdrag van die oorledene aan die appellant skriftelik kennis gegee dat die oorledene die opsie om die appellant se grond vir R51 600 te koop, uit-oefen. Malan het in sy brief ook gesê dat die oor-ledene reeds 'n aansienlike deel van die verplig-tinge wat hy moes nakom indien hy die opsie sou uit-oefen, nagekom het. Die appellant het getuig dat die oorledene hom teen die einde van November of aan die begin van Desember 1981 mondeling meegedeel het dat hy die opsie gaan uitoefen omdat hy (die appellant) hom op daardie tydstip te veel geskuld het. Die appellant se reaksie hierop was, volgens sy getuienis, soos volg : "Ek het dit aan hom gestel dat dit nie ons ooreenkoms gewees het nie en wat wil hy met die grond maak, hy het nie 'n seun nie, hy self is 'n hoogge-leerde persoon, sy skoonseuns is hooggeleerd en in goeie betrekkings." (Die appellant, kan hier gesê word, was net tot by standerd 6 op skool.) Hy het verder aan die oorledene gesê, aldus sy getuienis, "dat dit nie ons ooreenkoms gewees het nie en dat die grond al is wat ek het."

In hierdie selfde tyd - November 1981 -het die appellant by die Departement Landbou en Visserye om 'n lening aansoek gedoen. Hy is op 6 Januarie 1982 in kennis gestel dat die aansoek nie geslaag het nie.

Op 8 Januarie 1982 het die oorledene die appellant besoek en aan hom gesê dat hulle 'n koopkontrak moet laat opstel. Die appellant se antwoord was dat die oorledene "wel kan koop, maar dan moet hy koop teen huidige markwaarde." (Aldus 'n beëdigde verklaring van die appellant in die hof-verrigtinge waarna hieronder verwys word.) Die appellant het daarna sy prokureur, mnr J.C. van Niekerk van Keimoes, gaan raadpleeg. Van Niekerk het, met verwysing na die opsie-dokument, gesê dat dit "vir hom lyk" asof die appellant "gebind" is. Die appellant se reaksie hierop was dat hy "ander regshulp gaan inwin."

Op 18 Januarie 1982 het Van Niekerk aan Malan 'n brie'f geskryf waarin hy sê dat die appellant "alle aanspreeklikheid om transport te gee" ontken. Verder is in die brief gesê : "Wat betref die deelsaai of te wel die huurooreenkoms tussen die partye, synde die enigste ware ooreenkoms tussen hulle, verg my kliënt verslagdoening en afrekening deur u kliënt vir die eerste jaar van die ooreenkoms................ ".

Op 4 Februarie 1982 is daar, ná 'n dringende aansoek deur die oorledene, 'n bevel nisi deur 'n regter van die Noord-Kaapse Afdeling van die Hooggeregshof in Kimberley uitgereik wat die appellant gelas het om op 26 Februarie 1982 redes aan te voer waarom hy nie verbied moet word om enige gelde wat hy vir oeste op Malanshoek verkry het, in sy eie bankrekening in te hetaal nie en, verder, waarom hy nie gelas moet word om, teen nakoming deur die oorledene van sy verpligtinge, Malanshoek in die naam van die oorledene te laat registreer nie. Die appellant het 'n beëdigde verklaring ter bestryding van die oorledene se aansoek by die hof ingedien. In hier-die verklaring het hy o.m. gesê dat hy en die oor-ledene nooit bedoel het dat daar werklik 'n opsie sou wees nie. Ek haal aan uit die verklaring:

"By Upington aangekom het hy toe 'n papier uit sy tas gehaal en gesê ek moet skryf en hy het toe die dokument wat ek die vorige middag aan hom gegee het voor hom gehad. Hy het toe reeds gesê dat hy darem een of ander sekuriteit moes hê en dat ek 'n opsie aan hom moes gee waarop ek hom meegedeel het dat ek onder geen omstandighede vir hom 'n opsie kan gee nie, aangesien my prokureur die vorige dag nog vir my meegedeel het dat hy wel 'n koper het vir meer as die bedrag van my skulde. Hy het my toe die versekering gegee dat die opsie wat hy wil hê nooit uitgevoer sal word nie, aangesien hy nie belangstel daarin om te koop nie, maar net daarin belangstel om my te help."

Die "sogenaamde opsie", het hy ook gesê, was "gesimuleerd  aangesien die bedoeling tussen my en die Applikant was dat hy slegs sou huur en be-weer ek dat hierdie sogenaamde opsie geen werklike opsie is nie." Hy het verder gesê dat die oorledene hom male sonder tal die versekering gegee het dat hy nie daarin belang gestel het om te koop nie en dat hy nooit die opsie sou uitoefen nie. Elders in die verklaring het hy egter gesê dat albei die partye verstaan het dat die opsie slegs uitgeoefen sou word "as ek nie my verpligtinge teenoor applikant (d.w.s. die oorledene) nakom nie."

Op di e keerdag van die bevel nisi is die saak vir die doel van die aanhoor van mondelinge getuienis tot 23 Augustus 1982 uitgestel en die bevel is verleng.

Op 18 Maark 1982 het Van Niekerk 'n brief aan Malan geskryf waarin hy hom gevra het om die oorledene te probeer oorreed om, "al is dit dan ook net uit menslikheidsoorwegings, die gronde van mnr Theron te koop teen 'n realistiese prys en nie teen 'n weggeeprys van R52 000 nie." Volgens Malan het die oorledene die voorgestelde prys van R92 000 as "be-laglik" beskou.

In April 1982 het appellant die plaas, waar hy toe nog ingevolge die bogemelde aanstellingsbrief gewoon en geboer het, verlaat, en in die begin van Mei 1982 het hy in die drankwinkel van die hotel op Upington begin werk. Hy is toe ook weer getroud. (Dit was sy derde huwelik. Sy eerste twee vrouens is albei gedurende hul huwelik met hom oorlede.) Hy het, volgens sy getuienis, besluit om die boerdery te laat vaar en liewer 'n goeie prys vir sy grond te kry. Op 'n vergadering van die Land-boukredietraad op 26 Mei 1982 het hy verklaar : "Ek is nou klaar met die boerdery."

In Mei-Junie 1982 het die appellant dr. J. J. Blom, 'n geneesheer op Keimoes, gaan spreek omdat, soos hy dit gestel het, sy senuwees "gespanne" was. Dr Blom het getuig dat die appellant in 'n "spanningstoestand" was en dat hy kalmeerpille aan hom voorsien het. Volgens 'n rekening van dr Blom is daar ook op 13 September 1982 pille aan die appellant voorsien, maar nóg dr Blom nog die appellant het ge-tuig dat die appellant die geneesheer in September gespreek het. Albei het van net een of twee besoeke in Mei of Junie gepraat. Dr Blom het in antwoord op vrae van die advokaat gesê dat die appellant se toe-stand nie sodanig was dat hy sielkundige of psigiatriese behandeling nodig gehad het nie. Hy het ook gesê dat die appellant nie "ongebalanseerd" was of die indruk gegee het dat hy iets "onbesonne" kon doen nie.

In die tyd toe die appellant inge-volge die bepalings van die gemelde aanstellingsbrief op die plaas was, en ook daarna, het die oorledene baie verbeterings daarop aangebring : die huis is ver-beter, en daar is 'n dam gebou, wingerd aangeplant en 'n duur drupstelsel aangelê. Daar was getuienis voor die hof dat die verbeterings ongeveer R80 000 sou be-dra het. Die appellant was bereid om toe te gee dat die bedrag van R50 000 tot R60 000 kon gewees het.

Op 13 Augustus 1982, d.w.s., tien dae vóór die hofsaak tussen die appellant en die oorledene in die hooggeregshof in Kimberley hervat sou word, het prokureur Van Niekerk, die appellant, die oor-ledene en prokureur Maian in lg. se kantoor op Upington byeengekom om te kyk of hulle oor sekere punte met mekaar kon ooreenkom en sodoende die hof-verrigtinge kon verkort. Malan het vooraf 'n lysie van punte opgestel waaroor hy graag erkennings wou verkry, en toe hy vir Van Niekerk vra of hy dieselfde gedoen het, het lg. gesê dat hy eintlik gekom het om te vra "of ons nie die saak kan skik nie." Die byeenkoms is toe vir 'n uur verdaag, en Malan het met die oorledene gepraat. Ná die uur om was, het Van Niekerk na Malan gekom, en Malan het hom toe meege-deel dat die oorledene wou hê dat daar eers "vrede" gemaak moet word voordat daar aan 'n skikking gedink word. Van Niekerk het toe die appellant gaan haal, en daar het hy (die appellant) en die oorledene me-kaar die hand gegee. By hierdie hyeenkoms het Van Niekerk die bedrag van R65 000 genoem as " 'n syfer waarop geskik kan word." Die oorledene was nie daarvoor te vinde nie. Die appellant het nie Malan se getuienis oor wat op die byeenkoms van 13 Augustus 1982 plaasgevind hct, betwis nie. Hy het egter gesê - en dit strook nie met Malan se getuienis nie - dat die oorledene se houding teenoor hom "self-versekerd en ongenaakbaar" was. Die oorledene,het hy gesê, "wou geen ooreenkoms aanvaar nie, onder-handelings nie." Hy het boegegee dat hy die oorledene die hand gegee het, soos die oorledene versoek het.

In die loop van die daaropvolgende paar dae het daar gesprekke tussen prokureurs Van Niekerk en Malan plaasgevind, en Van Niekerk het toe 'n dokument opgestel wat bedoel was om 'n skikking van die geskil tussen die partye te bewerkstellig. Volgens hierdie dokument sou die oorledene die bedrag van R52 000 aan die appellant betaal, maar daar sou in ag geneem word dat die oorledene reeds R31 612-80 aan verskeie instansies ten hehoewe van die appellant betaal het. Die appellant sou op sy beurt die grond transporteer aan 'n maatskappy wat deur die oorledene geregistreer sou word. Malan het die dokument deur-gegaan en toe paragraaf 11(a) daarvan deurgehaal. Hy het aan die oorledene gesê dat hy hom nie kon adviseer om die klousule te aanvaar nie, gesien die feit dat hy reeds 'n klomp geld betaal. het en alles sou kon verloor as hy enige bepaling van die beoogde ooreenkoms nie stiptelik nakom nie. Die paragraaf lui soos volg :

"(11) Ingeval die koper versuim om op die vervaldatum enige van die terme of voorwaardes van hierdie kontrak na te kom, sal die verkoper of sy agent die reg hê om of : (a) Die verkoping te kanselleer deur

'n geregistreerde brief geadresseer aan die koper, waarna die koper alle bedrae betaal aan die verkoper of sy agent in terme hiervan sal verbeur, sonder benadeling van die verkoper se ander regte en remedies en die reg om skade-vergoeding te eis."

Die oorledene het toe die dokument, soos deur Malan gewysig, onderteken. Dit was op 19 Augustus 1982. Malan het daarna die appellant gebel en hom gevra om na sy kantoor toe te kom. Die appellant het gekom en Malan het hom toe gevra om die dokument te lees en om op die paragraaf wat gewysig is, te let. Die appellant het die dokument gelees en het toe geweier om dit te onderteken. Malan het daarna vir Van Niekerk gebel en aan hom gesê wat gebeur het. 'n Dag of twee daarna het hy ook die appellant gebel en hom gevra "wil jy tog nie maar asseblief die ding teken nie." Die appellant het geweier, waarop Malan aan hom gesê het dat hy moet besef dat indien hy die hofsaak verloor, hy die koste sal moet betaal -ook die oorledene s'n. Die appellant het steeds geweier om te teken. Volgens Malan het die appellant, sover hy kon onthou, nie teen iets spesifeks in die dokument beswaar gemaak nie. Hy kon nie presies onthou wat die appellant gesê het nie, maar sy her-innering was dat hy iets gesê het soos "hy sien nie kans om alles wat hy het af te teken nie." Die appellant se getuienis oor hierdie punt was dat hy die dokument net gelees het tot by die paragraaf wat deurgehaal was, en dat hy toe aan Malan gesê het dat hy nie bereid was om dit te onderteken nie aangesien die oorledene "altyd sy sin kry." Toe hy dit gesê het, het die appellant getuig, het hy verwys na 'n geleentheid toe die oorledene iets deurgehaal het in 'n dokument wat vir gebruik deur 'n bank bedoel was.

Op 23 Augustus 1982, die uitgestelde keerdag van die bevel nisi, was daar niemand in die hof wat die appellant verteenwoordig het nie. Die appellant self was ook nie daar nie. Hy het getuig dat hy nie die dienste van 'n prokureur en advokaat kon bekostig het nie en dat hy nie geweet het dat hy self kon verskyn nie. Die bevel nisi is bekragtig en die appellant is gelas om die koste te betaal. My het getuig dat hy "verbitterd" was toe hy van die hof se bevel verneem het.

Op 'n dag gedurende die eerste twee weke van Augustus 1982 (d.w.s., vóór die hofverrig-tinge op die 23ste van daardie maand)het die oorledene mnr Hermanus van der Merwe, 'n boer van die distrik Keimoes wat toe in 'n hospitaal in Johannesburg was, in die hospitaal besoek en hom gevra of hy 'n byeen-koms tussen hom en die appellant kon reël. Die oor-ledene het te kenne gegee, het Van der Merwe getuig, dat sake tussen hom en die appellant "redelik troebel" was en dat hy (die oorledene) gemeen het dat daar dalk 'n "oplossing" kon wees as huile die saak kon bespreek. Van der Merwe het toe so 'n byeenkoms gereël en op 'n Saterdagaand in die eerste of tweede week van September het die oorledene, sy swaer (mnr Gert Compion), die appellant, die appeilant se vrou en Van der Merwe toe in Van der Merwe se huis byeengekom. Van der Merwe se getuienis oor wat die aand plaasgevind het, lui o.m. soos volg :

"Kan u dalk net vir ons vertel hoe die byeenkoms toe daar verloop het --Met die aankoms van mnr Gert Compion het hy toe gevra of ons iets wil drink. Dadelik het ons ingewillig om saam met hom 'n koppie kee te drink. HOF : Wie het gevra? -- Dr. Visser. Nadat ons klaar die tee gedrink het, het ek gevra ek is gewoond so 'n by-eenkoms of 'n vergadering word altyd geopen met 'n gebed. Dadelik het dr. Visser gevra dat ons dit liewer aan einde moes docn, waarop beskuldigde gevra het dat ons dit liewer aan die begin moes doen. Gevolglik het ek toe met gebed ons byeenkoms geopen. Daarna het dr. Visser eerste aan die woord gekom. Hy het op daardie moment probeer om 'n oorsig te gee hoedat sake ontwikkel het tussen hom en die be-skuldigde, maar terwyl hy daarmee op dreef was, het die beskuldigde vir hom gevra 'Wat het dit daarmee te doen?' Van daar af kon ons elkeen aanvoel dat sake nie verloop soos ons verwag het nie. Dr. Visser het opgestaan vanuit sy sitplek en 'n bietjie na die suidekant beweeg. Agter hom, ek is nie seker of dit 'n tafeltjie was en of dit 'n ge-wone stoel was nie, maar in elk geval, dit was 'n meubelstuk wat reg agter dr. Visser gestaan het. Beskuldigde, wat ook sy plek verlaat het, het na hom toe beweeg en onder daardie wat hy nou sy selfbeheersing verloor het (Hof kom tussenbei)

Is dit nou die heskuldigde? — Ja, beskuldigde het sy selfbeheersing verloor, want ons kon dit almal aanvoel dat hy nou baie verbitterd is. Hy het hom voor die bors 'n stoot agteroor ge-gee ... (Hof kom tussenbei)

Wie? -- Beskuldigde het dr. Visser 'n stoot voor die bors gegee sodat hy oor die meubelstuk geval het.

Agteroor? — Agteroor."

Nadat die oorledene geval het, het Van der Merwe verder getuig, het die appcllant heelwat gepraat en aan die oorledene gesê -

"dat hy hom sal jag soos 'n voëltjie en dat hy nie een trossie druiwe sal afsny nie."

Volgens Van der Merwe het die oorledene hierop nie 'n woord gesê nie. Die appellant het in verband met hierdie byeenkoms getuig dat hy "gehoop" het dat hy sy grond sou terugkry van die oorledene en dat hy nie kon aanvaar dat hy sy grond sou verloor nie. Volgens die appellant het die oorledene by die aanvang van die verrigtinge aan hom gesê dat hy die eerste kon praat, maar dat sy antwoord daarop was dat hy uitgenooi was om die verrigtinge by te woon en dat die oorledene op derhalwe "moet sê wat/sy hart is." Die oorledene, het hy getuig, het "dit toe duidelik gestel dat hy aan sy twee vriende (d.w.s., Van der Merwe en Compion) wil vertel wat op die laaste hofsitting in Kimberley plaasgevind het." Sy verdere gekuienis in hierdie verband - getuienis wat nie met dié van Van der Merwe strook nie - was dat hy aan die oorledene gesê het dat hy verwag het dat hy sou vertel het van alles wat gebeur het van die dag af toe hulle mekaar by die Oranje Hotel op Upington ontmoet het en,verder, dat hy die oorledene gegryp en weggestamp het nadat die oorledene "minagtend" in sy gesig gelag het. Hy het verder gesê dat hy nie kon ontken dat hy aan die oor-ledene gesê het dat hy hom soos 'n voëltjie sou jag en dat hy nie 'n trossie druiwe op die plaas sou afsny nie, en in kruisondervraging het hy saamgestem met die stelling dat wanneer iemand 'n ander dreig dat hy hom soos 'n voëltjie sal jag, hy daarmee te kenne gee dat hy hom sal doodmaak. Volgens hom het die woorde "net uitgekom", aangesien hy normaalweg nie sulke woorde gebruik nie.

Sowat 'n week ná hierdie byeenkoms by Van der Merwe se huis, het die appellant, volgens sy eie getuienis, 'n pakkie met 20 patrone vir sy,303 geweer gekoop. In antwoord op sy advokaat se vraag oor waarom hy die patrone gekoop het, het hy gesê :

"Ek wou graag weer teruggaan na dr. Visser om alleen met hom te gaan praat en het ek in my binneste 'n gevoel gehad dat as ek by hom kom, hy moontlik my kan skiet en die geweer dan as enigste wapen, as daar nog lewe in my is, gaan ek my verdedig."

Die appellant het voortgegaan om te sê dat hy homself as Esau gesien het en die oorledene as Jacob, wat sy eersgeboortereg deur bedrog in die hande gekry het, en hy het vir die hof lang stukke uit die boek Genesis, wat op Esau en Jacob betrekking het, voorgelees. Hy het in hierdie verband ook gesê dat, net soos Esau vir Jacob bedrieg het, so het die oorledene ook die hof in Kimberley bcdrieg. Hier kan ook bygevoeg word dat die appellant in kruisverhoor toegegee het dat die oorledene nooit tevore gedreig het om hom te skiet nie. (Hy het in kruisondervraging beweer dat die oorledene hom eendag - in November of Desember 1981 - met 'n kierie wou slaan, maar hy het toegegee dat hy nooit sy advokaat daarvan vertel het nie, en daar is weinig rede om hierdie getuienis as geloof-waardig te beskou.)

Op 21 September 1982 het die oorledene 'n dagvaarding teen die appellant uitgereik vir die betaling van R5 700, synde die opbrengs van druiwe en lusern wat die appellant ten behoewe van die oor-ledenc verkoop het, mnar wat hy in sy eie hankrekening inbetaal het. Die appellant het die saak nie ver-dedig nie, en op 15 Oktober 1982 is vonnis by verstek vir die gemelde bedrag ten gunste van die oorledene verleen.

Die hofbevel wat die oorledene op 23 Augustus 1982 teen die appellant verkry het, is later, op versoek van die oorledene, gewysig en die gewysigde bevel is op 14 Okkober 1982 deur die adjunk-balju, ene Pieters, op Upington aan die appellant beteken. Die wysiging het behels dat die balju die nodige dokumente kon onderteken om oordrag van die appellant se grond in die naam van die oorledene te laat registreer indien die appellant sou weier om dit te doen. Volgens Pieters het die appellant gesê dat hy nie die oordragdokumente sou onderteken nie. Die appellant het getuig dat hy geweier het om die dokumente te onderteken omdat hy "verontreg" gevoel het. Die oorledene, het hy gesê, het hom nie by hulle ooreenkoms gehou nie, maar het hom bedrieg en sy grond deur 'n valse voorwendsel bekom.

Gedurende September 1982 het die appellant, volgens sy eie getuienis, tweemaal na die oorledene op die plaas gaan soek. Die eerste keer was gedurende die week ná die byeenkoms in Van der Merwe se huis, en die tweede gedurende die daarop-volgende week. Die oorledene was albei kere afwesig. Albei besoeke was gedurende die dag. By een van hier-die geleenthede, het die appellank gesê, het hy sy geweer saamgeneem. Hy het na die oorledene gaan soek, het hy getuig, omdat hy geglo het dat "as ons twee alleen bymekaar kan wees, ons kon die ding uitpraat of redeneer of uitworstel, dat daar vir ons aan albei kante 'n oplossing sou kom." In Oktober 1982, sowat 'n week voor die skietvoorval op die 20ste, het die appellant sy suster gevra om hom te bel as sy sien dat die oorledene op die plaas is. Hy het aan haar gesê dat hy met die oorledene wou gaan praat. Die suster woon in 'n huis op 'n gedeelte van die oorspronklike plaas Malanshoek, en sy kan van daar af sien as iemand met die pad na die huis op Malanshoek ry.

Op 19 Oktober 1982 het die appellant en 'n mnr Johannes Von Wielligh, 'n boer in die distrik Keimoes, mekaar in die hotel op Upington raakgeloop. Von Wielligh het die appellant gevra wat met die hof-saak tussen hom en die oorledene gebeur het, en die appellant het toe aan hom gesê dat hy "alles verloor het" en ook nog die hofkoste - glo sowat H13 000 -moet betaal. Die appellant het toe ook gesê dat hy die oorledene 'n "pak slae" gaan gee.

Ek kom nou by die gebeure op 20 Oktober 1982. Die appellant se suster het hom die oggend om ongeveer 10-uur by die hotel op Upington, waar hy ge-werk het, gebel en aan hom gesê dat sy gesien het dat die oorledene met sy bakkie na die huis op Malanshoek ry. (Soos hierbo vermeld, het die appellant sy suster 'omtrent 'n week tevore gevra om hom te laat weet as sy sien dat die oorledene op die plaas is.) Nadat hy die aand weer sy suster gebel het om seker te maak dat die oorledene nog op die p.laas was, het hy na haar huis toe gery. Daar het hy sy geweer en patrone, wat hy in 'n hangkas gebêre het, geneem. (Dit was toe omtrent 8.30 nm, volgens die appellant.) Die appellant het getuig dat sy suster hom gevra het wat hy gaan doen toe hy die geweer en patrone neem en dat sy aan hom gesê het om nie "iets verkeerd" te doen nie. Sy antwoord aan haar was, volgens sy getuienis, "dat dit alles van dr. Visser afhang wat daar gedoen gaan word."

Die appellant het hierna na Malanshoek toe gery, (Die afstand tussen Upington en die plaas is, so blyk dit, ongeveer 44 km.) Hy het egter nie tot by die huis gery nie, maar het by die "filterkamer", 'n geboutjie sowat 100 meter van die huis af, stilgehou. Hy het sy geweer geneem, 'n klompie patrone in sy broeksak gegooi en na die huis toe gestap. Hy het 'n flits by hom gehad maar het dit nie gebruik toe hy na die huis toe gestap het nie. Daar was "so 'n halfmaantjie" gewees, het hy gesê. (Die flits, kan hier bygevoeg word, was magneties en kon, indien effens deur die appellant vasgehou, aan die metaal van die geweer vas-klou.) In antwoord op 'n vraag van sy advokaat oor waarom hy by die filterkamer stilgehou het en nie tot by die huis gery het nie, het die appellant geantwoord : "Ek kan nie met sekerheid sê hoekom ek dit gedoen het nie." Toe hy gevra is of hy op hierdie antwoord kon "uitbrei", het hy gesê : "Korrek. Ek kan vir die hof noem dat ek daarna gedink het hoekom en toe het ek tot die gevolgtrekking gekom ek kon dalk gedink het ek kon vir dr Visser wek as hy dalk lê of ek kan hom op sy hoede stel. Ek sou hom graag in 'n kalm atmosfeer wou ontmoet het." In antwoord op 'n verdere vraag van sy advokaat het hy gesê dat hy geweet het dat die oor-ledene 'n rewolwer het. By die huis aangekom, het hy eers daaromheen gestap, en nadat hy vasgestel het dat die oorledene nie onder die afdak op die stoep, waar hy meermale geslaap het, aan die slaap was nie, het hy na die venster van die oorledene se slaapkamer, aan die noordekant van die huis, gestap. Die oorledene was op daardie oomblik blykbaar aan die slaap in daardie kamer. Die venster was op 'n skrefie oop, en die appellant het voor die venster gaan staan om met die oorledene te praat. (In antwoord op 'n vraag van die hof het die appellant gesê dat hy die oorledene deur die venster wou roep, "waar ons naby mekaar kon wees".) Hy het sy hand deur 'n skrefie gesteek om die skroef op die skuifraampie los te draai en die venster van binne af oop te stoot. (In kruisverhoor het hy gesê dat hy nie kon sê hoekom hy nie teen die venster geklop het as hy die oorledene se aandag wou trek nie.) Toe hy die venster oopstoot, het dit 'n geluid gemaak en hy kon toe hoor dat die oorledene van sy bed af opspring. Die oorledene het toe, volgens die appellant, die venster toegetrek en die knip opgesit en toe weg van die venster af beweeg. 'n Bietjie later het die oorledene terugge-keer, die venster oopgestamp en aan die appellant gesê dat hy hom sou "vrek" skiet. Die appellant het toe, aldus sy getuienis, drie "ligstraaltjies" in sy rigting sien kom en 'n "brandpyn" in sy sy gevoel. Die "lig-straaltjies" was, volgens sy getuienis, skote uit die oorledene se rewolwer. Die oorledene het toe weer die venster toegetrek. (Dit het later geblyk dat die appellant daardie aand 'n oppervlakkige wond aan die maag toegedien is. Sy getuienis dat hy buite die oor-ledene se kamervenster geskiet is, is deur die verhoorhof verwerp. Ek verwys later vollediger hierna.) Nadat die venster toegetrek is, het die appellant (aldus sy getuienis) die oorledene deur die venster gesien. Hy het toe sy geweer gelig, die oorledene se gesig "oor die loop van die geweer" gesien, en die sneller getrek. Die skoot het egter nie af ge-gaan nie. (Die polisie het later 'n onafgevuurde ,303-patroon voor die kamervenster opgetel. Die appellant het na aanleiding van hierdie getuienis in kruisverhoor gesê : "dan moes daar 'n patroon in die loop gestoot gewees het.") Daarna het die appellant 'n ruit van die slaapkamervenster met sy geweer stukkend gestamp. (Toe hy gevra is waarom hy dit gedoen het, was sy antwoord : "Ek wou seker graag die venster oopge-maak het.") Die oorledene was toe nie meer in die kamer nie. Die appellant (aldus sy getuienis) het nie ge-sien dat die oorledene uit die kamer uitgaan nie, maar, het hy gesê, "ek het seker die geskuifel van sy voete waargeneem en besef hy gaan die huis dieper in." Die appellant het toe na die glasdeur aan die oostekant van die huis gestap. ("Op daardie tydstip", het hy getuig,

"het ek geen vrees in my gehad nie ------  Dit was net

alles dood in my gewees.") Hy het 'n ruit stukkend gekap, die deurslot van die binnekant af oopgesluit en toe in die huis ingegaan. (In kruis-verhoor het die appellant gesê dat hy nie kon verklaar wat hy in die huis wou gaan doen het nie. Dit was buite sy "menslike beheer" dat hy dit gedoen het, het hy gesê. Miskien, het hy gese, het hy dit gedoen vanweë die "drang" wat daar by hom was om by die oorledene "uit te kom.") Toe hy in die huis kom, het hy gehoor die badkamerdeur gaan oop en hy het: toe besef dat die oorledene in die badkamer was. Hy het die oorledene toe gevra "om sy rewolwer uit te gooi en uit te kom". Kort daarna, het hy gesê, "het die deur oopgegaan en ek het 'n skoot gehoor. Daarna het die deur weer toegegaan en ek het voor die deur gaan staan. As ek my kon herinner, het ek weer vir hom gevra om uit te kom." (Hy het geglo, het die appellant in antwoord op 'n vraag van die verhoorregter gesê, "ons kan die ding op 'n ander manier uit die weg uit ruim.") Die oorledene het nie uitgekom nie, en die appellant het toe (volgens sy getuienis) sy "geweer gelig en blindelings deur die deur geskiet." Hy het gehoor die oorledene "gil" in die badkamer, maar, het hy bygevoeg, "Ek kan nie vir die hof sê hoekom hy gegil het nie." Die oorledene het toe,met sy rewolwer in die hand, by die badkamerdeur uitgekom. Die appellant het die rewolwer met sy geweer uit die oorledene se hand weggeslaan. Die rewolwer het af-gegaan, en hy het toe met sy geweer na die oorledene se gesig gestamp. Die oorledene het toe weer in die badkamer ingegaan en die appellant het toe vir. die tweede maal 'n skoot deur die badkamerdeur geskiet. Hy het toe nie 'n geluid gehoor nie. Hy is toe uit na buite, na die suidekant van die huis, en het die badkamervenster gebreek om te kyk wat van die oorledene geword het. "Ek het vermoed", het hy getuig, "dat ek hom dalk raakgeskiet het." Die oorledene het blykbaar op die toilet gesit : die appellant het(aldus sy getuienis) net die knie van die oorledene gesien. ("Ek kan nie aan die hof sê of ek daar voor die venster met hom gepraat het nie. Ek kan dit nie bevestig of ontken nie", het hy bygevoeg.) Die appellant het toe weer in die huis ingegaan en tot by die badkamer geloop. ("Daar kan ek weer eens nie be-vestig of ontken dat ek met hom gepraat het nie", het hy bygevoeg.) Hy het toe "weer die geweer gelig en blindelings deur die deur geskiet, en toe het hy 'n "brulgeluid" gehoor. (Die getuienis toon dat die oorledene in die badkamer raakgeskiet is en 'n ernstige wond in sy onderlyf toegedien is.) Die oorledene het daarop by die badkamerdeur uitgekom en die geweer by hom gegryp. Die appellant se hoofgetuienis oor wat hierna gevolg het, lui soos volg :

"Ek het die geweer uit sy hand ge-draai en hom met die geweer gestamp weg van my af. Ek kan nie vir die Hof sê of ek hom met die kolf gestamp het of met die middel van die geweer nie.

HOF : Waar stamp jy hom toe? -- Teen sy kop. Die mag waarmee ek hom ge-stamp het, het my ook van balans af-geruk en ek het half bo-op hom geval. Daarna het alles blitsvinnig gebeur. Ek het weggegaan van hom af en daar-die tyd moes ek my geweer weer herlaai het. Ek het weer na hom gevuur.

Waar was hy toe? -- Hy was op die grond voor my gewees. Ek het met die flits gelig en 'n oop wond voor sy ge-sig gesien. Ek glo ek het op daardie tydstip besef dat ek hom doodgeskiet het of geskiet het en ek het omge-draai en teruggestap kar toe."

Teen die einde van sy hoofgetuienis is aan die appellant enkele vrae gestel in verband met sekere getuienis wat Jan Boer, 'n 13-jarige Kleurling-seun, afgelê het. Jan Boer het getuig dat hy op die betrokke dag saam met die oorledene na die plaas toe gery het, dak hy daardie aand in 'n vertrek in die huis geslaap het, en dat hy gewek is deur skote wat in die huis geskiet is. ('n Ondersoek ná die voorval het be-wys gelewer van vier skote wat met die rewolwer ge-skiet is. Die appellant het vier skote in die huis geskiet, en aan die oostekant van die huis is twee doppies gevind waarvan hy nie 'n verklaring kon gee nie.) Jan Boer het toe by die vertrek uitgeloer en gesien wat daar in die eetkamer aangaan. Hy het o.m. gesien, het hy getuig, dat die oorledene op die vloer lê, en hy het gehoor hoe die oorledene soebat "help my, los my." Hy het ook gesien, het hy getuig, hoe die appellant oor die oorledene staan, met sy geweer na die oorledene se kop gerig, en hy het gehoor dat die appellant aan die oorledene sê, net voordat hy hom geskiet het, "Ek het jou mos gesê ek gaan jou dood-skiet." Die appellant het met betrekking tot hierdie getuienis van Jan Boer gesê dat hy dit nie kan erken of ontken nie. Jan Boer, kan hier bygevoeg word, het ook getuig dat die elektriese lig in die eetkamer gebrand het en dat die appellant dit afgeskakel het toe hy die huis verlaat het. Die appellant het gesê dat hy hom nie kon voorstel dat hy die lig aangeskakel het nie, maar dat hy nie kon onkken of "bevestig" dat hy dit gedoen het nie. Volgens hom kon hy in die lig van sy magnetiese flits (hierbo genoem), wat, met effense hulp van sy kant, aan die geweer vasgeklou het, in die huis rondkyk.

Ek verwys voorts na 'n paar aange-leenthede waaropr die appellant gekruisvra is. Die eerste is die vraag waarom hy die aand na die oor-ledene toe gegaan het. Hy hel beweer dat hy die oor-ledene in 'n "kalm atmosfeer" wou ontmoet het, dat hy met hom wou gepraat het voordat dit dalk te laat was, en dat hy gemeen het dat daar 'n soort "versoenings-byeenkoms" tussen hom en die oorledene sou plaasvind. Hierop is hy gevra waarom hy, indien hy so 'n byeenkoms beoog het, 'n geweer en patrone met hom saamgeneem het. Sy antwoord hierop was : "Hoekom en waarom weet ek nie, maar ek het 'n gevoel in my gehad dat daar kan geweld van dokter se kant af kom. Daarom het ek my voorberei dat ons man teen man kan optree en nie soos in die verlede dat ek heeltemal op die agtergrond moet wees en hy alleen 'n sê het nie. As hy my daar-die aand wou skiet, dat ek hom met dieselfde munt kon terugbetaal. Daarom het ek my geweer vir selfverdediging geneem." Toe hy daarop gewys is dat dit die eerste maal is dat hy te kenne gee dat hy geweld van die kant van die oorledene gevrees het, het hy gesê dat die oorledene hom by 'n geleentheid in November of Desember 1981 met 'n kierie wou geslaan het. Hy het toegegee, soos reeds hierbo gesê, dat hy nooit sy advokaat van hierdie insident vertel het nie. Hy het verder gesê dat hy nooit die bedoeling gehad het om die oorledene te gaan dood nie, maar dat hy gevoel het dat as die oorledene "nie tot ander insigte kom nie, sou ons gaan tot die uiterste." Met betrekking tok die feit dat hy die oorledene wel gedood het, het hy gesê dat hy nie kon verklaar hoe hy "tot daardie gedag-te (gekom) het nie." Wak die aand daar gebeur het, het hy gesê, "was iets buite my beheer. Dit is iets wat in my gebreek het wat ek nie kon verklaar hoe kon ek dit gedoen het nie en waarom ek dit gedoen het nie.

Dit het net gebeur..... ".

Die appellant is verder gevra waarom hy, indien hy gemeen het dat die aand 'n versoenings-byeenkoms sou wees, nie die oorledene vooraf gebei het en aan hom gesê het dat hy na hom toe kom nie. Sy antwoord hierop was dat as hy die oorledene gebel het, die oorledene sou gesorg het dat hy wegkom, want, het hy gesê, die oorledene was 'n lafaard. Toe hy daarop gewys is dat hy vroeër in sy getuienis te kenne gegee het dat hy hom minderwaardig teenoor die oorledene gevoel het, gesien laasgenoemde se geleerdheid en vername posisie, het hy gesê dat hy later besef het dat, waar hy en die oorledene alleen by mekaar was, hy die oorledene se meerdere was, geestelik sowel as fisies. Met "woorde of krag, man teen man", het hy gesê, het hy gehoop om die oorledene "tot ander insigte te bring."

In verband met die vraag waarom hy by die filterkamer stilgehou het en nie tot by die huis gery het nie, het die appellant gesê : "Soos ek dit reeds aan die hof gestel het, ek kan nie met sekerheid sê hoekom dit gebeur het nie. Toe ek daar-na daaroor gedink het, was dit omdat ek hom sou wek indien ek sou ry tot by die huis." Hy was bang dat die oorledene hom sou skiet, het hy gesê, want die oorledene het "geleentheid genoeg gehad om hom voor te berei dat hy my wel kon geskiet het as ek uit die kar geklim het." Toe hy gevra is of hy nie bang was dat hy geskiet sou word as hy soos 'n inbreker die oorledene se venster oopmaak en daar met 'n geweer in die hand staan nie, het hy geantwoord : "Toe was die kans of die hoop daar dat ek gelyke dele teenoor hom het."

Ek het hierbo daarop gewys dat die appellant se getuienis dat hy buite die oorledene se slaapkamervenster gestaan het toe hy in die maag ge-skiet is, deur die verhoorhof verwerp is. Die ge-tuienis het getoon dat die koeël wat die appellant beseer het 'n knoop aan sy safari-baadjie versplinter het. Stukkies materiaal wat onteenseglik van daardie knoop afkomstig was, is op die dag ná die skiet-voorval op die mat in die eetkamer van die huis gevind. Dit het in min of meer 'n sirkel met 'n deursnee van omtrent 12 duim gelê. Die appellant kon nie vir die hof sê hoe daardie stukkies knoop daar gekom het nie.

Ná 'n verdaging het hy die volgende as moontlike verduideliking aangebied, nl. : hy het altyd sy safari-baadjie soos 'n hemp by sy broek ingesteek, en die stuk-kies van die knoop, wat buite die huis stukkend ge-skiet is, kon in sy klere bly vassteek het en toe later in die huis uitgeval het toe sy klere "outomaties" sou "opgeskuif" het toe hy die oorledene met die geweer gestamp het. Die verhoorhof het die verduideliking verwerp en bevind dat die oorledene in die huis, by of naby die punt waar die stukkies knoop gevind is, raak-geskiet is.

Die aand na die voorval het die appellant na die polisiekantoor op Keimoes gegaan. Daar het hy sers. A. J. Scholtz gevra of hy die telefoon kon ge-bruik, en hy het toe 'n nommer op Upington gebel. Hy het aan die persoon met wie hy gepraat het, gesê dat hy die oorledene geskiet het. Hy het ook gesê dat hy van Upington af gegaan het om die oorledene "met die vuis te kom slaan", maar dat die oorledene hom toe eerste geskiet het, en toe "skiet ek hom dood." (Aldus Scholtz.)

Dr. Blom, hierbo genoem, het die appellant die betrokke aand om 9.40 gesien, en het oor sy besering en algemene toestand getuig. (9.40 nm. was sowat 'n uur nadat die appellant daardie aand op die plaas gekom het.) Sy getuienis was dat appellant geskok en gespanne was, maar nie in 'n groter graad as wat 'n mens sou verwag het in die geval van iemand wat kort tevore 'n "spannende ondervinding" deurgemaak het en wat miskien ook gevrees het dat sy wond ernstige gevolge kon hê nie. Mnr Cooper het dit aan dr Blom gestel dat die appellant daardie nag "blykbaar ge-knak" het. Die getuie se antwoord was : "Nee, ek kan nie sê hy was geknak nie. Dit was nie 'n persoon wat buite beheer was nie."

Ek gaan nou oor tot die behandeling van mnr Cooper se betoog met betrekking tot die verhoorhof se bevinding dat daar nie versagtende om-standighede was nie. Die advokaat het in die eerste plek aangevoer dat die hof hom wanvoorgelig het met betrekking tot die toets wat by die beoordeling van die vraag van die al of nie bestaan van versagtende omstandigde aangewend word. Die beweerde wanvoorligting kom voor in die laaste sin van die volgende passasie in die hof se uitspraak oor versagtende omstandighede - die passasie wat die hof se behandeiing van die kwessie van versagtcnde omstandighede afsluit :

"Die Hof moet ook subjektief die omstandighede benader, soos die be-skuldigde dit sou gedoen het. Die Hof het nie bevind dat daar bedrog deur dr. Visser gepleeg is nie en die Hof het bevind dat die beskuldigde nie ge-glo het dat hy bedrieg was nie. Hy het net eenvoudig besluit dat hy nie sy plaas sal afgee nie, wat ook al die omstandighede, en dat hy daarvoor sal veg tot die einde. Daarom het hy ge-weier om die skikkingsakte te teken op die laaste moment en die hofbevel te verontagsaam.

Dy die toenaderingsvergadering was hy deur die getuie Hermaans van der Merwe gemaan om nie met sy houding voort te gaan nie. Hy het eenvoudig met sy planne voortgegaan en die moord beplan.

'n Mens mnot dan ook die goordende instansies en di e norme van die maat-skappy in aanmerking neem, anders ont-staan daar chaos in die maatskappy."

Daar is betoog dat die verhoorhof hom wanvoorgelig het omdat hy by die beoordeling van die vraag of daar versagtende omstandighede was, verkeerdelik op die belange van die gemeenskap gelet het, en ons is in hierdie verband na S. v. Witbooi, 1982(1) S.A. 30 (A.) en S. v. Arnols, 1980(2) P.H., H. 103 (A) verwys. Indien die sin letterlik opgevat word, sou dit steun aan die advokaat se betoog kon verleen, maar ek meen nie dat dit so opgevat moet word nie. Die hof het daarop gewys dat, volgens sy be-vinding, die appellant nie werklik geglo het dat hy bedrieg was nie, maar dat hy "net eenvoudig besluit het dat hy nie sy plaas sal afgee nie, wat ook al die omstandighede", en dat, hoewel hy deur Van der Merwe "gemaan (is) om nie met sy houding voort te gaan nie", hy "eenvoudig met sy planne voortgegaan en die moord beplan (het)". Ek meen gevolglik dat die verhoor-regter in die gewraakte sin wou sê dat die appellant se besluit om,ten spyte van die gemelde oorwegings, eie reg te gebruik en sy wil met 'n geweer te probeer afdwing, nie 'n omstandigheid is wat sy optrede moreel minder laakbaar maak nie. Ek meen nie dat dit 'n verkeerde oorweging sou wees nie, en hoewel dus gesê moet word dat die gewraakte woorde nie goed gekies is nie, meen ek nietemin nie dat dit tot die toepassing van 'n verkeerde toets gelei het nie.

Namens die appellant is verder betoog dat die verhoorhof se bevinding oor die geloofwaar-digheid van die appellant "ontsenu (is) vanweë" die verhoorregter se afdaling in die arena in so 'n mate dat sy regterlike oordeel deur die stof van die konflik geaffekteer is" (aanhaling uit die advokaat se skrifte-like betoogpunte), dat die verhoorregter se "inmeng-ing" 'n uitwerking op sy twee assessore gehad het, en dat hierdie hof gevolglik die verhoorhof se bevinding dat daar nie versagtende omstandighede was nie, moet tersyde stel en sy eie bevinding vir dié van die verhoorhof moet substitueer.

Ter ondersteuning van hierdie betoog het mnr Cooper ons na 'n hele aantal passasies in die notule verwys waar, aldus die betoog, die verhoorregter leidende vrae aan die appellant gestel het, of die appellant in die rede geval het, of aanmerkings oor sy getuienis gemaak het, of hom ondervra het op 'n wyse wat toon dat hy die appellant se getuienis nie met 'n oop gemoed aangehoor het nie.

Ek is nie voornemens om die passasies waarna ons verwys is, een vir een ke vermeld en te bespreek nie. Om dit te doen, sou hierdie uitspraak, wat reeds lank is, uitermate verleng, en dit sou ook, gesien die gevolgtrekking waartoe ek oor die hele aangeleentheid gekom het, geen nut hê nie. Ek vind dit voldoende om die volgende te sê. Daar is baie vrae deur die verhoorregter gevra wat nie gevra hoef te gewees het nie, of nie gevra moes gewees het nie, en daarbenewens is sommige van hulle gevra op 'n wyse wat, om dit kort te stel, nie in ooreenstemming is met die waardigheid wat van 'n regteriike amptenaar verwag word en wat normaalweg in ons howe gehandhaaf of na-gestreef word nie. Soos reeds gesê, meen ek egter nie dat dit enige nut sal hê om verder op hierdie aan-geleentheid in te gaan nie. Daar is na my oordeel nie grond vir die betoog dat vrae wat deur die assessore gevra is, toon dat die verhoorregter se "inmenging" 'n "uitwerking" op hulle gehad het nie. Ek is ook daarvan oortuig dat nie met reg gesê kan word dat die verhoorhof se bevindinge oor die appellant se geloof-waardigheid deur die verhoorregter se optrede "ontsenu" is nie. Daardie bevindinge - asook die bevindinge oor die appellant se getuienis met betrekking tot die kwessie van versagtende omstandighede in die algemeen -is gegrond op (a) erkende of onbetwiste feite soos vermeld in die getuienis van die appellant self, of van ander getuies asook op afleidings wat uit daardie getuienis gemaak kan word; (b) waarskynlikhede; en (c) gevolgtrekkings wat met reg na aanleiding van teen-strydighede in die getuienis van die appellant gemaak kan word, en daar kan na my mening nie gesê word dat die verhooregter se optrede tot enige ongeregtigheid gelei het nie. Ek is ook daarvan oortuig dat, selfs indien hierdie hof hom verplig sou voel om die bevin-ding van die verhoorhof tersyde te stel en self oor die kwessie van versagtende omstandighede te besluit, ek tot dieselfde bevinding as die verhoorhof sou ge-raak.

In mnr Cooper se skriftelike betoog-punte word aangevoer dnt daar voldoende bewys is –

"(i) dat Appellant geglo het dat die oorledene op 'n bedrieglike wyse sy plaas van hom verkry het;

(ii) dat as gevolg van (i) Appellant oorheers is deur 'n sterk gevoel van diepe verontregting en frustrasie wat sy selfbeheersing opmerklik verlaag het; en

(iii) dat hy op 20 Oktober 1982 in 'n krisis verkeer het waarin hy on-voldoende selfbeheersing oor hom-self gehad het",

en dat gevolglik bevind moes gewees het - en dat hierdie hof nou moet bevind - dat daar versagtende omstandighede was. Die verhoorhof het bevind dat die appellant nie werklik geglo het dat hy bedrieg was nie, en dat sy eintlike ontevredenheid verband gehou het met die prys wat hy vir sy grond sou kry.

Na my mening is daar nie goeie rede om te sê dat hierdie bevinding verkeerd is nie. Inteendeel, ek meen dat dit deur die gekuienis geregverdig word. Wat die gee van die opsie betref, toon die getuienis dat die appellant self die betrokke dokument opge-stel het, en al sou dit ook so wees dat dit, of ge-deeltes daarvan, aan hom deur di e oorledene gedikteer was, moes hy nogtans noodwendig geweet het wat in die dokument staan. Nadat die dokument opgestel is, het dit weer in Malan se kantoor ter sprake gekom. Hy moes noodwendig weer gehoor het dat dit oor 'n opsie gaan. 'n Paar dae later (op 30 Oktober 1980) het hy die aanskellingsbrief van die oorledene ontvang waarin die oorledene hom meegedeel het dat hy besluit het om sy "aanbod ten opsigte van 'n koopopsie te aan-vaar." Die appellant moes dus weereens besef het dat hy 'n opsie aan die oorledene gegee het. Die appellant het onder meer getuig dat hy nooit besef het dak die opsie-dokument 'n opsie bevat het nie tot die tyd - in November of Desember 1981 - toe die oorledene "gepraat het van 'n opsie wat hy gaan uit-oefen." Toe eers, se hy, het dit tot hom "deurge-dring dat in daardie geskrewe dokument dit genoem is van 'n opsie." Die getuienis is klaarblyklik verwerplik, gesien die feite hierbo genoem. Dit is ook nie al nie : dit is teenstrydig met die appellant se ge-tuienis dat die oorledene hom male sonder tal gesê het dat hy nie die opsie sou uitoefen nie. Hierdie getuienis hou immers in dat die appellant geweet het van die opsie. Die verhoorhof se bevinding dat die appellant se ontevredenheid eintlik met die opsie-prys in verband gestaan het, word deur verskeie feite gestaaf. In Januarie 1981, toe die oorledene, ná die uitoefening van die opsie, aan die appellant gesê het dat hulle 'n koopkontrak moet laat opstel, het die appellant gesê dat die oorledene kan koop, maar dan teen die markwaarde van die grond. In Maart 1982,het die appellant se prokureur voorgestel dat die oorledene die appellant se grond vir R92 000 moet koop, en nie vir die "weggeeprys" van R52 000 nie. In April 1982, toe die appellant die plaas verlaat het, het hy verklaar dat hy klaar is met die boerdery en liewer 'n goeie prys vir sy grond wou kry. In Augustus 1982, tydens die gepoogde skikking van die dispuut tussen die partye, het die appellant se prokureur die bedrag van R65 000 genoem as 'n bedrag waarop daar geskik kon word. In September 1982, tydens die byeenkoms in Van der Merwe se huis, het die appellant se vrou vir Van der Merwe gevra of hy nie dink dat "volgens billike grondpryse dit (d.w.s. die opsieprys) ver te min was nie". Hierdie vraag is nie vir die appellant self, of in sy teenwoordig-heid, gevra nie, maar dit koon m.i. nogkans wat in gesprekke tussen die appellant en sy vrou gesê is. Hy het self gesê sy vrou "ken die hele storie."

Met betrekking tot die betoog dat die appellant geleidelik deur 'n sterk gevoel van ver-ontregting en frustrasie oorheers is en dat sy "self-beheersing opmerklik verlaag" het, is ek van mening dat daar nie getuienis is wat toon dat hy hom ooit nie behoorlik kon beheer nie. Daar is getuienis dat hy in Mei of Junie 1982 in 'n toestand van spanning verkeer het en dat dr Blom hom van kalmeerpille voor-sien het, maar dr Blom se getuienis (hierbo vermeld) toon geensins dat die appeliant se toestand sodanig was dat hy homself nie behoorlik kon beheer nie. Die getuienis oor die appellant se optrede in die maande wat daarop gevolg het, koon m.i. dat hy bewustelik en doelgerig te werk gegaan het om sy sin te kry en, soos hy dit gestel het, die oorledene "tot ander insigte" te bring. In September 1982, ná die byeenkoms in Van der Merwe se huis, waar hy aan die oorledene gesê het dat hy hom soos 'n voëltjie sou jag, het hy patrone vir sy geweer aangeskaf. Daar-na het hy twee maal na die oorledene op die plaas gaan soek, een keer (aldus sy getuienis) met sy ge-weer by hom. 'n Week voor 20 Oktober het hy sy suster gevra om hom te bel as sy die oorledene op die plaas sien, en nadat hy van haar gehoor het dat die oorledene op die plaas was, het hy van Upington af gery en sy geweer en patrone gaan haal by die huis waar sy suster gewoon het. Vandaar het hy na die plaas toe gery, en toe hy daar aangekom het, het hy 'n ent van die huis af stilgehou en toe in die donker na die huis toe gestap sodat die oorledene nie van sy aan-koms bewus moet word nie. Hierdie gedrag van die appellant getuig van bewuste en berekende optrede oor 'n betreklik lang tydperk, en bied hie grond vir 'n betoog dat die appellant in 'n toestand was waar hy homself nie behoorlik kon beheer nie.

Die verdere betoog dat die appellant op 20 Oktober in 'n "krisis" verkeer het "waarin hy onvoldoende selfbeheersing oor homself gehad (het)", word ook nie deur die getuienis geregverdig nie. Toe hy die betrokke oggend van sy suster gehoor het dat sy gesien het dat die oorledene na die plaas toe ry, het hy die aand weer gebel om seker te maak dat die oorledene nog op die plaas was, en daarna het hy sy geweer en patrone hy sy suster se huis gaan haal en na die plaas toe gery. Dit was doelbewuste, be-plande optrede, en nie die gevolg van enige skielike krisis waarin hy hom bevind het nie. Dieselfde geld vir sy optrede nadat hy op die plaas aangekom het : hy loop in die donker na die huis sodat die oorledene nie van sy aankoms bewus moet word nie, en daarna skuif hy die venster van die oorledene se slaapkamer oop. Hy het beweer dat hy die aand as 'n geleentheid vir versoening gesien het, dat hy in 'n "kalm atmosfeer" met die oorledene by die venster wou praat, en dat hy sy geweer maar net vir selfverdediging saamgeneem het. Dit is klaarblyklik onware getuienis. Hy het ook getuig dat sy verwonding by die venster iets in hom laat "breek" het en dat hy daarna nie beheer oor sy handelinge gehad het nie. Die verhoorhof het be-vind dat hy nie voor die venster verwond is nie, maar wel in die eetkamer, en m.i. kán nie gesê word dat hierdie bevinding verkeerd is nie. Maar al sou dit ook so wees dat hy voor die venster raakgeskiet is, toon die getuienis geensins dat, soos hy beweer het, sy handelinge daarna buite sy beheer en vir hom onverklaarbaar was nie. Toe die oorledene uit die slaapkamer na die badkamer toe gegaan het, het appellant die stoepdeur oopgebreek en in die huis ingegaan. Hy het gehoor dat die badkamerdeur oopgaan - ge-tuienis wat toon hoe deeglik hy van alles bewus was. Hy het drie maal deur die badkamerdeur geskiet ter-wyl die oorledene daarin was, en hy het goed geweet dat hy dit doen. Hy moes noodwendig geweet het dat hy die oorledene ten minste een maal in die badkamer raakgeskiet het. Daarna het hy die oorledene aange-rand, soos deur die beserings aan die oorledene se kop (twee skeurwonde aan die voorkop en 'n ingedrewe skedelfraktuur) en bolyf (veelvuldige skaaf- en kneusmerke) bewys word, en toe hy uiteindelik aan die oor-ledene sê "Ek het jou mos gesê ek sal jou doodskiet", en hom toe doodskiet, was dit die uitvoering van 'n dreigement wat meer as 'n maand tevore geuiter was. Ten slotte kan in hierdie verband bygevoeg word dat toe dr Blom die appellant die aand ná die voorval gesien het, hy nie tekcns gevind het dat die appellant "geknak" was of in 'n toestand verkeer het waar hy hom nie kon beheer nie.

Uit hoofde van die voorgaande word die appèl afgewys.

P.J. RABIE

HOOFREGTER.

JOUBERT,      AR.

CILLIÉ,       AR.

Stem saam.

SMUTS,        AR.

GROSSKOPF,AR.

---