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[2006] MZTS 11
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Processo n.º 21/06-C em relacao a Insuficiência do corpo de delito (Processo n.º 21/06-C) [2006] MZTS 11 (22 December 2006)
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Processo n.º 21/06-C
Insuficiência do corpo de delito
Providências quanto aos vestígios da infracção
Ónus da prova
Princípio da presunção de inocência
Enterramento com violação das leis sobre inumações
Primeiro interrogatório de arguido preso
Acórdão de 22 de Dezembro de 2006
Sumário: I. A falta de observância das providências prescritas no artigo 176º do Código de Processo Penal, quando resulte na omissão de diligências essenciais para o descobrimento da verdade, integra a nulidade do artigo 98º, nº 1, do mesmo Código; II. É inaceitável a exigência de inversão do ónus da prova, baseada no facto de a insuficiente cobertura da rede sanitária nacional não garantir a realização de uma indispensável perícia médica, com o risco de deixar impune o alegado autor do crime, por tal contender com o princípio da presunção de inocência consagrado no nº 2 do artigo 56 da Constituição; III. O simples facto de uma mãe ter enterrado, no quintal de sua casa, em contravenção das disposições legais respectivas – designadamente, dos artigos 251º e 252º do Código de Registo Civil –, o infante que dera à luz, não basta para se dar como provado o crime de infanticídio do artigo 356º do Código Penal; IV. A subsunção a este tipo legal de crime exige que se demonstre, fora de toda a dúvida razoável, que a morte do infante foi voluntariamente provocada no acto do seu nascimento ou dentro dos oito dias subsequentes; V. O enterramento de um cadáver, em contravenção das prescrições legais e regulamentares quanto ao tempo, lugar e demais formalidades sobre inumações, constitui crime punível nos termos do artigo 246ºdo Código Penal em vigor; VI. É ao juiz da instrução que cabe, em exclusivo, efectuar o primeiro interrogatório de arguido preso (artigo 253º do Código de Processo Penal). O agente do Ministério Público, ou o órgão da polícia judiciária em quem tiver delegado (artigo 15º e segts. do Decreto-Lei nº 35007) só o poderá fazer tratando-se de arguido não preso ou dos interrogatórios subsequentes, durante a instrução preparatória (cfr artigos 264ºe 265º do mesmo Código); VII. É nulo qualquer interrogatório a que o arguido preso seja submetido antes da sua apresentação ao juiz da instrução.
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal Supremo:
– Na 5ª Secção Criminal do Tribunal Judicial da Província de Sofala foi Luísa Afonso Machava, solteira, doméstica, nascida em 1976, filha de Afonso Machava e de Laurinda Luís, natural da Beira e residente no 10º Bairro, Unidade Comunal “A”, Quarteirão 8, na Munhava, Manga, pronunciada de, cerca das 23H00 do dia 27 de Julho de 2005, na sua residência, contando então com cerca de sete meses de gestação – e estimando-se que faltavam seis semanas para a data provável do parto – ter dado à luz uma criança e, por razões desconhecidas, ter enterrado o recém-nascido junto de uma lixeira, no quintal da casa, provocando, como consequência directa e necessária, a morte imediata do infante.
Realizado o julgamento, o tribunal condenou-a, como autora material de um crime de infanticídio, previsto e punido pelo artigo 356º do Código Penal em vigor, concorrendo as agravantes 19ª (noite), 25ª (obrigação especial de não cometer o crime) e 27ª (ser o ofendido descendente do agente), na pena de 21 (vinte e um) anos de pisão maior, bem como no pagamento do máximo de imposto de justiça e de 200.000,00 MT (duzentos mil meticais) de emolumentos a favor do defensor oficioso.
– Inconformada com a decisão assim proferida, a ré interpôs o presente recurso, em cuja minuta alega, em síntese:
- Que o parto se deu aos sete meses de gravidez, o que pressupõe parto prematuro, e, consequentemente, a probabilidade de o infante ter nascido sem vida;
- Que, durante a audiência de julgamento, ficou bem claro que houve intervenção da Polícia (PRM e PIC) antes do enterro do infante, tendo os agentes ignorado o meio auxiliar de prova científico que é a participação do médico legista, disponível na cidade da Beira;
- Que, sem este importantíssimo e indispensável meio de prova para se determinar a causa da morte, o acórdão recorrido presumiu: i) que o infante teria nascido com vida; ii) que a ré, voluntariamente, teria tirado a vida ao infante;
- Que não há nos autos prova que possa sustentar essas presunções;
- Que, segundo o princípio in dubio pro reo, deve ser absolvida do crime pelo qual foi pronunciada.
– O Ministério Público não contra-alegou e, nesta instância, a Digma. Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer com as seguintes conclusões substanciais:
- O exame ao cadáver, diligência fundamental para se determinar as causas da morte do infante, não foi realizado;
- A falta desse exame constitui insuficiência do corpo de delito, nos termos do artigo 98º, nº 1, do Código de Processo Penal;
- Por consequência, a decisão do tribunal só podia ser a de absolver a ré, na base da dúvida insanável, já que, nesta altura, a diligência não pode ser realizada e, mesmo que se realizasse, já não aproveitaria ao descobrimento da verdade.
Nestes termos, termina requerendo que se altere a decisão recorrida, fazendo-se justiça com a absolvição da ré.
– Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.
*
* *
– Como muito bem se salienta na minuta do recurso e no parecer da Digma. Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal, são várias e graves as omissões e insuficiências de que padece a instrução dos presentes autos e às quais o acórdão recorrido deu cobertura, ao invés de tirar delas as ilações devidas para uma justa e ponderada decisão da causa.
E, com o devido e merecido respeito, dessas omissões e insuficiências não estão isentos, nem o director da PIC, que orientou a investigação, nem o magistrado do Ministério Público, que dirigiu a instrução preparatória, nem mesmo o Mmo. Juiz de Direito, que pronunciou a ré e relatou o acórdão impugnado.
Com efeito, como se pode depreender das declarações prestadas pelo Presidente da Polícia Comunitária do 10º Bairro da cidade da Beira, António Mutizo (fls. 12 e 51 v.), e da Nota de envio dirigida pelo Conselho Comunitário do mesmo Bairro à 4ª Esquadra da PRM (fls. 10), pelo menos desde 29 de Julho de 2005 que as autoridades policiais – entre as quais a PIC, com responsabilidades específicas na investigação da criminalidade – tinham conhecimento da suspeita do crime de infanticídio que recaía sobre a ré, Luísa Afonso Machava. Segundo o mesmo Mutizo e o denunciante, Armando Maharage (fls. 13 e 50 v.), por essa data, ou nos dias seguintes, foi efectuada uma busca ao quintal da casa onde a ré residia e ali descobertos, enterrados numa lixeira, os restos do feto ou do corpo do infante sem vida, que aquela carregara no ventre durante os últimos sete meses, aproximadamente.
Que medidas seriam de esperar da parte de quem dirige uma investigação desta natureza? O simples bom senso indica que se deveria ter mandado proceder imediatamente aos indispensáveis exames médico-forenses: a necroscopia dos referidos restos mortais e o exame da especialidade de ginecologia e obstetrícia na pessoa da própria ré.
Só o resultado desses exames periciais teria podido esclarecer a grande dúvida que atravessa todo este caso: se o produto da concepção da Luísa Machava foi um nado morto ou uma criança a quem foi tirada a vida depois de nascer.
Esta questão não parece ter sido equacionada nos seus precisos termos por nenhuma das autoridades judiciárias intervenientes no processo. Além de não terem sido ordenados os referidos exames, não se mostra sequer junto aos autos – como se impunha – o relatório da busca efectuada no quintal da casa da ré e da subsequente exumação do cadáver1, nem neles ficou devidamente registado o destino dado ao feto ou ao corpo do infante. Apenas uma vaga referência, pelos declarantes Maharage e Mutizo na audiência de julgamento, ao facto de terem sido “… levados pelo Conselho Municipal”…
Diga-se, desde já, que a falta de observância das providências prescritas no artigo 176º do Código de Processo Penal teve como consequência, no caso vertente, a omissão de diligências essenciais para o descobrimento da verdade, configurando a nulidade do artigo 98º, nº 1, do mesmo Código, como se assinala no parecer de fls. 77 e segt.
Acresce que, muito embora tenha sido esta a mais grave insuficiência da instrução do processo, outras se lhe podem apontar, reveladoras da ligeireza com que a produção de prova foi encarada. Por exemplo, é incompreensível que não tenham sido chamadas outras pessoas cujas declarações poderiam ter ajudado a esclarecer muitos aspectos importantes e a avaliar da verosimilhança da versão que a Luísa Machava não se cansou de repetir. Deviam, pelo menos, ter sido ouvido(a)s
A sua irmã Jacinta – por ela referida na audiência de julgamento – para confirmar ou desmentir que esteve em casa da ré na manhã do dia 28 de Julho e lá voltou ao princípio da noite do mesmo dia; caso confirmasse, ser-lhe-ia perguntado o que viu e o que lhe foi dito ou solicitado por aquela; e
O(A) médico(a), técnico(a) de medicina ou enfermeiro(a) que acompanhou a ré – nomeadamente, aquele(a) que prestava serviço na Unidade Sanitária onde ela era assistida e que terá preenchido as anotações da Ficha Pré-Natal de fls. 11 –, para explicar como vinha decorrendo a evolução da gravidez, os potenciais riscos que envolvia e as queixas que, eventualmente, a parturiente apresentava.
A importância destes depoimentos resulta, acima de tudo, da coerência e da plausibilidade das explicações dadas pela ré, nas respostas aos interrogatórios a que foi submetida, as quais haveria de confrontar com outros elementos de prova. Sem essa confrontação, não existe qualquer base factual, carreada nos autos, que permita duvidar das suas palavras, nomeadamente da afirmação de que esta era a sua quarta gravidez; de que, das anteriores, só uma menina de seis anos sobrevivera2; de que, a partir do terceiro mês de gestação, começou a sentir dores uterinas cada vez mais intensas e menos espaçadas; de que o parto ocorreu, efectivamente, cerca das 23H00 do dia 27 de Julho, estando ela em casa, acompanhada apenas de sua filha de seis anos; e, finalmente, de que o infante nascera já sem vida, tendo decidido enterrar o corpo por ninguém ter vindo ajudá-la, nem mesmo depois de haver pedido à irmã que informasse o pai e a madrasta do que acontecera.
De igual modo, não se vê como possa questionar-se a referência do pai da criança sobre o facto de a ré “ter assumido a gravidez com satisfação, desde o princípio…”, nunca tendo deixado transparecer “qualquer sentimento de revolta por se encontrar naquele estado…” (cfr. fls. 51).
Por isso, nenhuma das conclusões a que chegou o tribunal de 1ª instância, no seu julgamento – principalmente a de que “imediatamente após o parto, a ré enterrou o recém-nascido no seu quintal, junto a uma lixeira, provocando, como consequência directa e necessária, a morte do infante por asfixia mecânica por sufocação” – assenta em premissas extraídas do material probatório do processo. Ademais, ressalvado todo o respeito que nos merece a opinião em contrário, consideramos inaceitáveis, por ferirem o mais elementar raciocínio lógico e apurado sentido de justiça, juízos como o que a seguir se transcreve, ipsis verbis, do acórdão recorrido:
- “Não podemos deixar de referir que a não realização do exame médico-legal ao cadáver, para determinar com exactidão as causas da morte do infante, constituiu um factor de constrangimento para a imputação da sua autoria à ré.
Porém, todo o circunstancialismo envolvente conduziu o Tribunal a considerar justificável a inversão do ónus de prova: se em condições normais caberia à acusação provar que o infante nasceu com vida e que esta lhe foi retirada pela ré, durante ou imediatamente após o seu nascimento (dentro em oito dias – conforme prevê o artigo 356º, CP), no caso sub judice cabia à ré provar que o infante nasceu sem vida e que o enterrou nesse estado, sob pena de se resvalar para uma situação de completa ou quase completa impunidade dos autores deste tipo legal de crime, atento o facto de a insuficiente cobertura da rede sanitária nacional não garantir a realização de perícias médico-legais na grande maioria de situações que são conduzidas aos Tribunais …” (o sublinhado é nosso).
A inaceitabilidade deste argumento reside, desde logo, no facto de não se tratar, no caso vertente, de zona com insuficiente cobertura da rede sanitária nacional. Trata-se da segunda maior cidade do país, dispondo de um Hospital Central com recursos técnicos e humanos suficientes para garantir a realização da aludida perícia médica. Esta só não foi feita por …, digamos, por inexperiência de quem dirigiu a instrução. Mas, ainda que o crime tivesse ocorrido numa zona rural, distante de qualquer unidade sanitária minimamente apetrechada para poder efectuar o exame, não deixaria de constituir uma tremenda injustiça e um chocante desrespeito do princípio da presunção de inocência, consagrado no nº 2 do artigo 59 da Constituição, a exigência da inversão do ónus de prova, fazendo recair sobre a acusada a obrigatoriedade de provar que está inocente, porque o Estado – neste caso, os serviços dependentes do Ministério da Saúde – não está em condições de garantir a produção de um indispensável meio de prova, no qual se pudesse alicerçar a acusação!...
Noutra passagem, o acórdão recorrido tece considerações em torno da realidade sócio-cultural moçambicana, salientando que “… em nenhuma das sub-culturas do [nosso] universo cultural se pratica o sepultamento de recém-nascidos, mesmo que prematuros, nas condições e circunstâncias em que a ré Luísa Afonso Machava o fez” …
Não há que duvidar desta constatação. Poderíamos mesmo acrescentar que, nos tempos que correm, muitos comportamentos são totalmente alheios ao substrato cultural do nosso povo, sem que isso impeça de se generalizarem, com maior ou menor impacto, na vida quotidiana, apesar dos juízos de reprovação ética e social ou da dimensão antijurídica que lhes é conferida.
O simples facto de a ré ter enterrado, no quintal de sua casa, em contravenção das disposições legais respectivas – designadamente, dos artigos 251º e 252º do Código de Registo Civil –, o infante que dera à luz, não basta para se dar como provado que cometeu o crime de infanticídio do artigo 356º do Código Penal. Serve, quando muito, para incriminá-la nos termos do artigo 246º do mesmo Código, por violação das leis sobre inumação de cadáveres.
O exame necroscópio, sem o qual considerámos não ser possível determinar a causa da morte do infante, mostra-se agora impossível de realizar, atentos o período de tempo decorrido e a previsível dificuldade de localizar o que resta do seu corpo.
Uma vez que não se pode, pelas razões amplamente explanadas, dar como provado o infanticídio, deixa de existir qualquer obstáculo à punibilidade do enterramento em contravenção das prescrições legais. Os seus elementos constitutivos apresentam-se suficientemente descritos no despacho de pronúncia de fls. 33 e segts., pelo que a convolação pode ser efectuada, ao abrigo do que dispõe o artigo 447º do Código de Processo Penal.
Deve considerar-se a circunstância agravante 19ª (noite), do artigo 34º do Código Penal, porquanto, embora não procurada pelo agente, facilitou, naturalmente, o cometimento da infracção. As outras agravantes invocadas – 25ª e 27ª – não se reportam ao crime do artigo 246º.
A ré é delinquente primária. Estava praticamente sozinha em casa, sem o auxílio de nenhum dos seus familiares, sofrendo ainda os efeitos do estado pós-parto, e depois de quase vinte e quatro horas com o filho morto a seu lado.
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– Antes de passarmos à decisão, importa que não deixemos sem reparo uma irregularidade processual que – muito embora se deva considerar, nesta altura, sanada –, pela insistência e generalidade com que tem vindo a ser praticada, deve merecer a atenção de todos aqueles a quem o presente Acórdão, de algum modo, se dirige.
Tem ela a ver com o primeiro interrogatório da então arguida, tomado a fls. 7. A questão já foi, em ocasiões anteriores, objecto de pronunciamento no Tribunal Supremo. Servimo-nos do Acórdão de 23 de Fevereiro de 2000, proferido no Processo nº 214/99-C, para recordar a orientação jurisprudencial que a esse respeito ficou definida:
– “Como se pode observar pela simples leitura dos autos, mais uma vez se verifica, durante a instrução preparatória, a sistemática violação das normas processuais relativas ao primeiro interrogatório de arguido preso e à obrigatoriedade da presença do advogado ou defensor oficioso nesse e nos interrogatórios subsequentes. Pela frequência com que estas nulidades têm vindo a ser detectadas nos processos julgados em recurso, em manifesto desrespeito dos mais elementares direitos e garantias constitucionalmente consagrados, não pode este Tribunal, na sua qualidade de mais alto órgão judicial do pais e de garante de aplicação uniforme da lei, deixar de censurar a actuação dos instrutores e de apontar os caminhos para um correcto desempenho processual (…)
De harmonia com o princípio da Constituição [estabelecido no artigo 101, nº 2]3 e com as normas legais que o regulamentam, é ao juiz da instrução que cabe, em exclusivo, efectuar [o primeiro interrogatório de arguido preso]. O agente do Ministério Público, e os órgãos de polícia judiciária em quem este tenha delegado, nos termos do artigo 15º e segts. do Decreto-Lei n.º 35007, só o poderão fazer, tratando-se de arguido não preso (cfr. artigo 265º), ou dos interrogatórios subsequentes, durante a instrução preparatória (cfr. artigo 264º). Daqui decorre, como consequência, a ilegalidade de todo e qualquer interrogatório a que o preso venha a ser submetido antes da sua apresentação ao juiz da instrução, sem prejuízo do que se acha estabelecido no art. 166º do C.P.Penal (…)
Mais ainda: no caso concreto, a ilegalidade dos actos instrutórios constantes de fls. (…) resulta igualmente de os arguidos não terem sido assistidos por defensor oficioso (cfr. artigos 253º e 264º) (…)
A falta de nomeação de (…) defensor oficioso ao arguido constitui nulidade processual relativa, conforme o artigo 98º, n.ºs 3 e 4º, do C.P.Penal (…) entretanto sanada, por força do que dispõe [o § 5º] do mesmo preceito”...
Pouco resta acrescentar. O despacho do Director da PIC, inscrito no canto superior direito do auto de denúncia de fls. 5, na parte que manda a arguida “A perguntas já” deve, pois, considerar-se, não apenas ilegal – por desrespeitar o estatuído na Lei nº 2/93, de 24 de Junho, e no artigo 253º do Código de Processo Penal –, mas inconstitucional – por violar o disposto no artigo 64, nº 2, da Constituição.
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– Pelo exposto, concedendo em parte provimento ao recurso, revogam o acórdão recorrido e, em nome da República de Moçambique, condenam a ré Luísa Afonso Machava, como autora do crime previsto e punido pelo artigo 246º do Código Penal em vigor, na pena de 8 meses de prisão, e no pagamento de 1000,00 MTn de emolumentos ao defensor oficioso.
Custas pela recorrente, com o mínimo de imposto nas duas instâncias.
Maputo, 22 de Dezembro de 2006
Assinado: João Carlos Trindade – José Norberto Baptista Carrilho – Luís António Mondlane
1 Note-se que, na parte final do despacho de pronúncia, a fls. 34, o Mmo. Juiz mandou “solicitar à PIC e (ou) ao Gabinete de Atendimento à Mulher e à Criança vítima de violência doméstica a remissão a este Tribunal, para efeitos de junção aos autos, do Auto de Exame Directo ao Cadáver do infante, que certamente foi lavrado aquando da descoberta do mesmo na lixeira” (sic), ordem que não foi cumprida pelo escrivão dos autos – pelo menos, não consta do processo nenhuma cota ou termo de remessa de correspondência nesse sentido –, sem que consequência alguma tivesse sido retirada desta grave omissão.
2 De acordo com as suas declarações na audiência de julgamento, uma outra, que dera à luz no primeiro parto, falecera com um ano e três meses de idade; e um par de gémeos, nascidos no parto imediatamente anterior, morreu ao fim de uma semana.
3 Hoje, artigo 64, nº 2.