S v Nortje (600/06_) [2007] ZASCA 140; [2007] SCA 140 (RSA) (9 November 2007)

Opsomming: Verkragting en onsedelike aanranding – alibi verweer op feite van die hand gewys – verweer van toestemming vir die eerste keer op appèl geopper – eweneens onsuksesvol – vonnis van 10 jaar gevangenisstraf vir verkragting opgelê in terme van Wet 105 van 1997 – geen wesenlike en dringende omstandighede aanwesig nie.

[1] Die appellant het in die Streekhof te Vereeniging tereg gestaan op aanklag dat hy op 23 Februarie 2000 eers die klaagster onsedelik aangerand en daarna verkrag het. Ten spyte van sy pleit van onskuldig is hy skuldig bevind op beide aanklagte. Daarna is hy gevonnis tot tien jaar gevangenisstraf vir die verkragting en ses maande gevangenisstraf vir die onsedelike aanranding, maar is gelas dat hierdie vonnisse samelopend uitgedien sal word. Sy appèl teen beide sy skuldigbevindings en opgelegde vonnisse is in die Pretoriase Hooggeregshof deur Southwood R – met wie Ismail WR saamgestem het – van die hand gewys. Die verdere appèl, weer eens teen beide die skuldigbevindings en die vonnisse, is met verlof van die hof a quo.

[2] Aanvanklik was die appellant se verweer een van 'n totale ontkenning gesteun deur 'n alibi. Hiervolgens was hy op die tydstip toe die misdade na bewering by die klaagster se huis in Vereeniging gepleeg is, glad nie daar nie, maar besig om 'n besigheidsafspraak na te kom. Beide die verhoorhof en die hof a quo het hierdie verweer van die hand gewys. In hierdie hof is namens die appellant toegegee dat die alibi verweer nie water hou nie. Nietemin is geargumenteer dat die appèl teen die skuldigbevindings moet slaag op die grondslag van 'n nuwe verweer waarop die appellant self hom nooit beroep het nie, naamlik dat daar op die klaagster se weergawe 'n redelike moontlikheid bestaan dat sy aan hom toestemming verleen het om met haar gemeenskap te hou. Die oorweging van hierdie verwere is makliker verstaanbaar teen die agtergrond van die verskillende weergawes van die feite wat deur die Staat en die appellant, onderskeidelik, aan die verhoorhof voorgehou is.

[3] Ek handel vervolgens eers met die Staat se weergawe wat uiteraard hoofsaaklik op die klaagster se getuienis gebaseer is. Op 23 Februarie 2000, toe die gewraakte gebeure volgens die klaagster plaasgevind het, was sy in haar dertigerjare, getroud en met twee jong dogters van tien en agt. Omstreeks 08:10 die oggend het sy nog geslaap. Sy was alleen in die huis want die kinders was al skool toe en haar man reeds by die werk. Sy het wakker geword as gevolg van 'n klop aan die deur. Sy het 'n japon oor haar nagklere aangetrek en die deur oopgemaak. Die appellant het voor die deur gestaan. Hy was goed aan haar bekend omdat hulle mekaar, saam met hulle families, oor-en-weer aan huis besoek het en ook sosiaal verkeer het by danse, verjaardagpartytjies en dies meer. Tog het sy dit snaaks gevind dat hy daardie tyd van die oggend by haar besoek sou aflê terwyl hy eintlik by die werk moes wees. Ook sy opmerking dat hy kom koffie soek, het haar vreemd opgeval. Met 'n terugkykende oordeel, het die klaagster toegegee, was sy op daardie stadium miskien te naïef. Hierdie toegewing het voortgespruit uit haar weergawe dat die appellant vantevore by twee of drie geleenthede aan haar telefonies gesê het dat 'hy haar graag sou wou roer', wat sy verstaan het as synde te beteken dat hy graag met haar geslagtelike gemeenskap sou wou hê. Nietemin, sê die klaagster, het sy hom nie werklik ernstig opgeneem nie en het sy nie daardie oggend gedink dat sy in gevaar verkeer nie. Die man was immers, sê sy, as familievriend aan haar bekend. Gevolglik het sy hom binne genooi.

[4] In die sitkamer het beide van hulle op verskillende punte van die rusbank gaan sit. Sy wou gaan koffie maak, maar die appellant het gesê hy wou nie regtig koffie hê nie. Hulle het sit en gesels en die klaagster het 'n sigaret aangesteek. Mettertyd het die appellant al nader aan haar begin skuif totdat hy sy arm om haar kon sit. Hy het vatterig begin raak waarteen sy geprotesteer het, maar sonder sukses. Later het hy haar borste betas en haar met sy vinger vaginaal gepenetreer wat, terloops, die grondslag is vir die aanklag van onsedelike aanranding. Op daardie stadium, sê die klaagster, was sy so lam van skok dat sy eintlik niks kon doen nie. Sy het gesoebat, maar die appellant het hom nie aan haar gesteur nie.

[5] In die proses het hy haar na die slaapkamer gedwing en haar op die bed laat val. Sy het gesien wat gaan gebeur en hom fisies probeer afweer, maar hy was te sterk vir haar. Sy het hom gesmeek om dit nie aan haar te doen nie, maar die appellant het eenvoudig voortgegaan om haar te oorweldig en tot seksuele verkeer met hom te dwing. Nadat hy klaar was, het hy opgestaan en na die badkamer gegaan. Toe hy uitkom het hy op sy horlosie gekyk en gesê 'dit is nou nege-uur, as ek nou ry, kan ek halftien by die werk wees'. Met dié woorde is hy toe daar weg.

[6] Na die gebeure, sê die klaagster, was sy in 'n toestand van verwarring en skok. Sy het haar moeder probeer bel, maar dié was nie by die huis nie. Uiteindelik het sy op haar broer se selfoon met haar ma kontak gemaak. Die twee van hulle was op pad na 'n doktersafspraak en die klaagster het hulle gevra om haar na afhandeling van die afspraak te besoek. Omtrent 'n uur en 'n half later het hulle toe by haar aangekom. Intussen, sê die klaagster, het sy vuil en verneder gevoel. Gevolglik het sy gaan bad en was sy aangetrek toe haar ma en broer daar aankom. Sy het haar ma eenkant geneem en haar vertel wat met haar gebeur het; in kort, dat die appellant, na wie sy verwys het as Lukas, haar oorweldig en verkrag het.

[7] Sy wou nie na 'n dokter of die polisie gaan nie, omdat sy bang was dat haar man sou uitvind en bevrees was vir wat hy dan sou doen. In der waarheid het sy haar ma laat belowe dat sy tog nie vir die klaagster se man sou vertel nie. Die rede vir haar vrees, sê die klaagster, was dat haar man baie kort van humeur is en beheer oor homself verloor wanneer hy so kwaad word. Sy was dus bang dat, indien hy die storie sou hoor, hy óf vir haar en hul kinders, óf vir die appellant ernstige leed sou aandoen. Wat klaarblyklik haar vrees vererger het was die feit dat sy enkele jare vantevore 'n buitegtelike verhouding gehad het wat op die lappe gekom het en haar man buitengewoon besitlik en jaloers gelaat het.

[8] Ongeveer 'n week na die voorval het die vrees by die klaagster ontstaan dat sy moontlik HIV-vigs opgedoen het en het sy haar huisdokter vir dié doel besoek. By die geleentheid het sy dan ook vir die dokter vertel dat sy verkrag is. Die uitslag van die toetse was gelukkig negatief, soos gestaaf word deur die mediese verslag wat by ooreenkoms ingehandig is.

[9] Die klaagster se moeder het bevestig dat sy die betrokke oggend na aanleiding van 'n telefoon oproep die klaagster aan huis besoek het. Volgens haar getuienis kon sy sien dat die klaagster gehuil het en dat sy baie senuweeagtig en hoogs ontsteld was. Hoewel die klaagster nie spontaan wou praat nie, het haar moeder uiteindelik tog die weergawe wat sy later aan die hof oorgedra het, met rukke en stote uit haar getrek. Die moeder het ook getuig dat sy daarop aangedring het dat die klaagster 'n dokter spreek en 'n klagte by die polisie moes gaan lê. Die klaagster het egter volstrek geweier omdat sy bang was vir haar man se reaksie indien hy sou uitvind wat gebeur het. Omdat die moeder haar skoonseun geken het, het sy haar dogter se vrese verstaan. Sy het dan ook op die klaagster se aandrang belowe dat sy vir niemand van die gebeure sou vertel nie.

[10] Op die ou end was die klaagster egter tog deur omstandighede gedwing om bykans twee maande na die gebeure, op 12 April 2000, vir haar man daarvan te vertel. Hoe dit gekom het, was kortweg dat die vrou met wie die appellant in 'n saamleef verhouding betrokke was, met 'n omweg daarvan te hore gekom het dat die klaagster die appellant van verkragting beskuldig en gedreig het om die klaagster se man daarvan te vertel indien die klaagster dit nie self doen nie. Een aand laat het die klaagster toe vir haar man vertel. Sy reaksie was soos die klaagster verwag het. Dit is gemene saak dat hy dieselfde nag nog die appellant gebel en hom gevloek, gedreig en geskel het en hom meegedeel het dat hy die saak by die polisie sou aanmeld. Die appellant se reaksie was 'n ontkenning dat hy weet waarvan die klaagster praat. Die saak is dieselfde nag nog by die polisie aanhangig gemaak. Dit is eweneens gemene saak dat die appellant nooit daarna weer met die klaagster gepraat het nie, maar teenoor almal anders volgehou het dat hy nie naby die klaagster was nie.

[11] 'n Verdere staatsgetuie was 'n kliniese sielkundige na wie beide die klaagster en haar man deur hul huisdokter vir behandeling verwys is nadat die man van die gebeure bewus geword het. Volgens die sielkundige het sy toe post traumatiese stresversteuring by die klaagster gediagnoseer. Die simptome waarop sy hierdie diagnose baseer het, beskryf die sielkundige onder meer soos volg in haar verslag:

[12] Soos in die vooruitsig gestel, het die appellant ontken dat hy hoegenaamd die betrokke oggend by die klaagster se huis was. Volgens hom het hy die betrokke oggend in werkshoedanigheid vir mnr Pieter Haferkamp by Dorbyl in Vereeniging besoek. Aanvanklik, sê die appellant, het hy geen onafhanklike herinnering van die besoek gehad nie. Dat hy egter wel daar was, is volgens die appellant bevestig deur 'n sekuriteitstrokie wat die betrokke oggend by Dorbyl ingevul is en waarvan daar ook 'n deurslag in 'n boek by Dorbyl te vinde was. Ter bewys het hy dan ook 'n gesertifiseerde afskrif van die strokie beskikbaar gestel wat saam met die Dorbyl boek as bewysstukke by die hof ingehandig is.

[13] Blykens die strokie het die appellant inderdaad op 23 Februarie 2000 om 07:10 by Dorbyl aangekom en eers om 09:10 die perseel verlaat. Vir sover dit die strokie en die boek aangaan, is die sekuriteitstelsel by Dorbyl in breë trekke veronderstel om soos volg te funksioneer: 'n persoon wat in Dorbyl se perseel wil ingaan, moet eers by die sekuriteitshek rapporteer. Daar word die boonste gedeelte van die strokie ingevul. Dit dui onder meer die datum en tyd van aankoms aan, asook die naam van die amptenaar wat besoek staan te word. Die strokie word dan uitgeskeur en aan die besoeker oorhandig. 'n Deurslag daarvan bly in die boek agter. Na afhandeling van die besoek moet die betrokke Dorbyl-amptenaar op die onderste deel van die strokie die tyd aandui waarop die besoek geëindig het en sy handtekening daarby aanbring. Hy oorhandig dan weer die strokie aan die besoeker wat dit by die sekuriteitshek moet afgee alvorens hy toegelaat word om die perseel te verlaat.

[14] Voortspruitend uit die appellant se beroep op die strokie is mnr Pieter Haferkamp deur die Staat as getuie geroep. Hy het bevestig dat hy die tyd, 09:10, op die onderste gedeelte van die strokie ingevul het en dat hy daarby geteken het. Hy kon ook bevestig dat die appellant hom gereeld in werkshoedanigheid besoek het. Volgens hom het hierdie besoeke, afhangende van die doel daarvan, enigiets van 'n uur en 'n half tot vyf minute geduur. Hy het egter geen onafhanklike herinnering gehad dat die appellant hom op 23 Februarie besoek het nie. Dat die appellant reeds om 07:10 die oggend daar was, kon hy in elk geval nie bevestig nie omdat hy as 'n reël eers om 07:30 begin werk. Al wat hy dus eintlik kon sê was dat hy waarskynlik die tyd waarop die besoek geëindig het, korrek aangedui het.

[15] Hoewel die posisie rondom die strokie aanvanklik heel helder voorgekom het, het die skyn bedrieg. Eerstens het dit uit die appellant se getuienis geblyk dat hy 'n polisiebeampte versoek het om dit as 'n ware afskrif te sertifiseer en dat aan sy versoek voldoen is sonder dat die oorspronklike beskikbaar was. Tweedens was dit duidelik dat die strokie en die boek, wat veronderstel is om 'n deurslag daarvan te wees, nie heeltemal ooreenstem nie. Op die strokie is daar naamlik 'n motorregistrasienommer aangebring wat nie in die boek verskyn nie. Daarbenewens het die Staat ook die getuienis aangebied van 'n familievriend van die klaagster wat op haar versoek die sekuriteitstelsel by Dorbyl op die proef gestel het. Waarop sy getuienis in wese neergekom het, was dat 'n persoon die boonste gedeelte van die strokie – insluitende sy tyd van aankoms – by die sekuriteitshek kon laat invul en met die strokie kon wegstap sonder om hoegenaamd iemand by Dorbyl te besoek.

[16] Net soos die klaagster was die appellant indertyd ook in Vereeniging woonagtig. Volgens sy getuienis was beide van hulle se huise dan ook om en by vyf minute se ry van Dorbyl af. Daarteenoor was sy werkplek 30 kilometer weg in Alberton en het dit hom in die oggend omtrent 50 minute geneem om daar te kom. Aangesien sy werksure as 'n reël tussen 7 vm tot 5 nm was, moes hy gewoonlik net na 6 vm van sy huis vertrek om betyds by die werk te wees. Volgens die appellant was die klaagster van hierdie roetine bewus omdat hy haar daarvan vertel het.

[17] 'n Belangrike aspek van die saak is uiteraard die getuienis wat om die sekuriteitstrokie van Dorbyl wentel. Na evaluering van hierdie getuienis het die verhoorhof, sowel as die hof a quo, bevind dat die appellant tot ongeveer 09:10 die betrokke oggend saam met Haferkamp by Dorbyl was. Daarbenewens beskryf beide howe egter die appellant se alibi as alles behalwe waterdig.

[18] Met die eerste oogopslag lyk die toetsing van 'n alibi aan die maatstaf van ‘waterdig’ na 'n mistasting. Daar is immers geen onus op 'n beskuldigde persoon om sy of haar alibi te bewys nie en nog minder tot op die vlak van ‘waterdig’. By behoorlike beoordeling van die twee vorige uitsprake in hierdie saak, is dit egter duidelik dat die howe geen mistasting begaan het nie. Waarop hulle redenasie neerkom is in wese die volgende: in geval van 'n alibi verweer is 'n beskuldigde persoon geregtig op ontslag as die alibi redelik moontlik waar kan wees. By die beoordeling van hierdie vraag moet die getuienis wat ter ondersteuning van die alibi aangebied is, egter nie in isolasie beoordeel word nie, maar in die konteks van al die getuienis in die saak. Waar die ander getuienis oorweldigend op die beskuldigde se betrokkenheid dui, moet die getuienis rondom die alibi in effek ‘waterdig’ wees om 'n redelike moontlikheid van twyfel te skep. Ooreenkomstig die bevinding van beide die verhoorhof en die hof a quo is dít juis die posisie in hierdie saak.

[19] By beoordeling van die howe se slotsom is die aanvanklike vraag dus of die Staat se saak werklik so sterk op die valsheid van die appellant se alibi dui. Soos ek dit sien is die antwoord op hierdie vraag ‘ja’. Omdat die appellant se advokaat op appèl toegegee het dat hy nie die teendeel kan argumenteer nie, sal ek hierdie slotsom slegs kortliks motiveer.

[20] Volgens die appellant se verweer is dit klaagster se bewerings teen hom 'n totale versinsel. Dit lei onmiddellik tot die vraag waarom sy juis vir hom as teiken van haar valse beskuldigings sou uitkies. Dit is immers gemene saak dat hy vir haar suster goed was, dat hulle sosiale vriende was wat geen moeilikheid met mekaar gehad het nie en dat sy geen denkbare rede gehad het om hierdie ernstige aanklag teen hom te versin nie. Wat meer is, omdat die appellant se roetine aan die klaagster bekend was, moes sy geweet het dat hy daardie tyd van 'n werksoggend na alle waarskynlikheid 30 kilometer weg by sy werk in Alberton sou wees. Daarbenewens moes sy tog ook besef het dat hierdie feit na alle waarskynlikheid deur die appellant se kollegas en ander bevestig sou kon word. Sy teenwoordigheid in Vereeniging daardie oggend, vyf minute van haar woning af, was immers bloot toevallig. Dit alles maak dit feitlik ondenkbaar dat die klaagster op die appellant as slagoffer van haar valse aanklag sou besluit.

[21] Dit lei tot die verdere vraag of, ten spyte van dit alles, die getuienis ter stawing van die appellant se alibi nietemin voldoende is om redelike twyfel in die gemoed van die beoordeelaar te skep. Beide howe benede het hierdie vraag ontkennend beantwoord. Weer eens glo ek hulle was reg. Eerstens is dit duidelik dat die sekuriteitstelsel by Dorbyl, veral wat die tyd van aankoms by die perseel betref, vir manipulering vatbaar is. Tweedens dui die appellant se hantering van die probleme rondom die strokie juis daarop dat hy tot manipulasie en oneerlikheid in staat is wanneer hy dit nodig vind. So laat hy op sy eie weergawe die afskrif van die strokie deur die polisie as waar sertifiseer, sonder dat hy oor die oorspronklike beskik, terwyl hy weet dat dit potensieel misleidend en derhalwe verkeerd is. Toe dit blyk dat die strokie om een of ander rede van die boek, wat veronderstel is om 'n afdruk daarvan te wees, verskil, bied hy 'n storie aan wat maar net 'n versinsel kan wees. Uiteindelik kom ek dan tot dieselfde slotsom as die verhoorhof en die hof a quo: dat die appellant se alibi verweer bo redelike twyfel verwerp moet word.

[23] Dat 'n verweer van toestemming op 'n aanklag van verkragting in beginsel kan slaag, selfs in 'n geval waar die beskuldigde persoon gemeenskap met die klaagster ontken, staan vas (sien bv S v M 2006 (1) SASV 135 (HHA)). Soos Howie AR egter in sy pas aangehaalde dictum aandui, moet die redelike moontlikheid van toestemming uit die getuienis blyk. Blote spekulasie is nie genoeg nie.

[24] As feitebasis vir die beroep op toestemming is onder meer gesteun op 'n betoog deur die staatsadvokaat in die hof a quo – wat nie in hierdie hof herhaal is nie – dat, volgens haar evaluering van die klaagster se getuienis, 'n beroep op toestemming 'n groter kans op sukses sou hê as die appellant se alibi verweer. Dit spreek egter van self dat 'n hof nie gebonde is aan 'n staatsadvokaat se evaluering van die getuienis nie. Die vraag bly steeds of dié evaluering na die hof se oordeel geregverdig is. Blykens die transkripsie van die staatsadvokaat se betoog in die hof a quo was haar afleiding van moontlike toestemming gebaseer op haar siening dat die klaagster moes besef het wat die appellant se bedoeling was toe hy die betrokke oggend aan haar deur geklop het. Veral omdat hy in die verlede reeds te kenne gegee het dat hy met haar gemeenskap wou hou. Nietemin het die klaagster die deur vir hom oopgemaak. Selfs nadat hy dit duidelik gemaak het dat hy nie werklik kom koffie drink het nie, het sy hom steeds nie die deur gewys nie. Dit regverdig volgens die advokaat se redenasie die afleiding van 'n redelike moontlikheid dat sy tot geslagsgemeenskap toegestem het.

[25] Ek stem nie saam met hierdie evaluering nie. Op die beste vir die appellant is die klaagster se optrede vatbaar vir die afleiding dat sy gehou het van die appellant se aandag en dat sy selfs bereid was om met hom te flankeer. Tussen flankering en seksuele omgang is egter 'n hemelsbreë verskil. Soos die klaagster immers self gesê het, het sy nooit kon dink dat hierdie man, wat sy as 'n familievriend beskou het, met geweld seksuele omgang aan haar sou opdring nie. Dit dui myns insiens daarop dat sy onder die indruk verkeer het dat sy kon besluit waar om die streep te trek. Volgens haar getuienis het die appellant hierdie streep geïgnoreer en dus sonder toestemming met haar gemeenskap gehou.

[26] As verdere basis vir die verweer van toestemming is gesteun op die feit dat die klaagster eers twee maande na die tyd en eers nadat haar man van die storie gehoor het, 'n klagte by die polisie gelê het. Daarteenoor staan egter die feit dat sy onmiddellik vir haar ma vertel het. Hierop was die antwoord namens die appellant dat sy as ‘t ware versekering uitgeneem het vir die gebeurlikheid dat haar man van haar owerspel kon uitvind. Dit is egter blote spekulasie. Wat meer is, is hierdie spekulasie onversoenbaar met die klaagster se reaksie na die gebeure waaroor beide haar moeder en die sielkundige getuig het. Eweneens is dit onversoenbaar met die feit dat sy 'n week later dieselfe bewerings teenoor haar huisdokter herhaal het. Daarbenewens dui die spekulasie geen rede aan waarom die klaagster sou dink dat haar owerspel op die lappe sou kom nie. Waarom sou sy dan hierdie duur versekering uitneem ter verklaring van gebeure waarvan net sy en die appellant bewus was?

[27] 'n Ander oorweging wat myns insiens op die totale onwaarskynlikheid van die toestemmingsteorie dui is die appellant se reaksie toe hy van verkragting beskuldig word. Waarom sou hy al die moeite doen om deur valse getuienis 'n alibi op te bou eerder as om hom onmiddellik op toestemming te beroep? Namens die appellant was die antwoord hierop dat hy steeds die klaagster sou wou beskerm. Dit grens egter aan die belaglike. Hoekom sou hy nou teen hoë koste vir homself 'n vrou wou beskerm wat reeds 'n valse aanklag van verkragting teen hom by die polisie gelê het? Hieruit volg dit dat, na my oordeel, die verweer van toestemming eweneens bo redelike twyfel van die hand gewys moet word wat meebring dat die appèl teen die skuldigbevinding op aanklag van verkragting, nie kan slaag nie. Hoewel ek tot dusver eintlik uitsluitlik met die verkragtingsklag gehandel het, was die verwere wat teen die aanklag van onsedelike aanranding geopper is presies dieselfde. Bygevolg is dit duidelik dat die appèl teen hierdie skuldigbevinding dieselfde pad moet volg.

[28] Wat betref die appèl teen die opgelegde vonnisse was dit uiteraard hoofsaaklik gerig teen die vonnis van tien jaar gevangenisstraf vir die verkragting. Teen die vonnis van ses maande gevangenisstraf vir die onsedelike aanranding kon immers nouliks beswaar gemaak word. Blykens die verhoorhof se uitspraak het hy die tien jaar gevangenisstraf opgelê uit hoofde van die bepalings van Wet 105 van 1997. Ingevolge hierdie Wet was die hof inderdaad verplig om, by gebreke aan wesenlike en dwingende omstandighede wat 'n mindere vonnis sou regverdig, 'n minimum vonnis van tien jaar gevangenisstraf op te lê. Na oorweging van al die omstandighede het die verhoorhof tot die slotsom gekom dat geen sodanige omstandighede bevind kan word nie. Soos die hof a quo is ek van oordeel dat daar geen basis is waarop met hierdie bevinding ingemeng kan word nie. Hieruit volg dat na my oordeel die appèl teen die vonnisse ook nie kan slaag nie.

South Africa: Supreme Court of Appeal

S v Nortje (600/06_) [2007] ZASCA 140; [2007] SCA 140 (RSA) (9 November 2007)